Autor: Saulo Jaramillo Romero (Especialista y master en Derecho penal. Maestrante en Derecho de la economía digital en la UASB. Doctorando en la Universidad de Salamanca)

1. Introducción

En el presente trabajo se realiza una sumaria exploración sobre los modelos normativos regulatorios de las actividades fintech o, tecnología aplicada al mundo de las finanzas. En ella, encontraremos que países como Singapur, Reino Unido y Estados Unidos, son los pioneros en haber regulado esta actividad considerada por cierto sector como disruptiva. Entre los modelos aplicados en la actualidad por estos países y otros, encontramos: (i) la prohibición, (ii) la pasividad regulatoria, (iii) permisividad caso a caso e (iv) interactividad. Además, se observa nuevos marcos regulatorios como es el caso de México. Y nuevas propuestas como la suptech.

Antes de iniciar a describir cada uno de estos modelos, se realiza una conceptualización de lo que se entiende por la actividad fintech y, posterior a ello (revisión de modelos), se explora la normativa de la Unión Europea. Culminando con algunas observaciones a la legislación ecuatoriana y su posible modelo normativo, por ser Ecuador, un país en ciernes, tanto en la actividad fintech, como en su regulación normativa.

Se finaliza el ensayo integrando los contenidos e información que nos aporta la literatura y la legislación internacional y nacional, para que, de esta manera, podamos tener presente las posibles ventajas y riesgos, que pueden proporcionarnos cada uno de los modelos normativos regulatorios existentes y estudiados.

2. Modelos normativos regulatorios fintech

2.1. Concepto previo de fintech

Antes de entrar en el núcleo del tema, se conceptualiza la actividad fintech, a fin de entenderla de mejor manera y comprender su alcance. En este sentido, de forma muy sintetizada, Da Silva Veiga señala: “FinTech significa tecnologías aplicadas a las finanzas, productos, servicios y mercados financieros.”¹ Es decir, cuando hablamos de fintech, nos encontramos ante una actividad nueva que combina el uso de la tecnología en las finanzas. En sentido similar, Gurrea Martínez y Remolina agregan que fintech significa la tecnología en el mundo financiero, englobando todas las actividades apoyadas por la tecnología.² Así entendemos que fintech: es un proceso evolutivo impulsado por la tecnología en el ámbito especifico de las finanzas, cuyas actividades específicas es prestar varios servicios que anteriormente eran realizados exclusivamente por las instituciones financieras tradicionales.

2.2. Los tipos de modelos normativos regulatorios de las fintech

2.2.1. Los modelos tradicionales

Ya en el campo concreto de los modelos normativos regulatorios, encontramos en este primer apartado a los que ya se han venido aplicando desde el anterior siglo con la aparición de las primeras actividades fintech (años 1930, 1960-70). En este contexto, encontramos que apartándose de las actividades normativas tradicionales para regular los nuevos fenómenos como la actividad fintech, en la actualidad, a nivel mundial, se están implementando distintas estrategias para encontrar un equilibrio entre los beneficios y los riegos que implican la conjugación entre la tecnología y las finanzas.³

Así tenemos, los modelos de: prohibición, el cual consiste en todo un pronunciamiento claro emitido por el ente regulador, que establece la prohibición expresa de una actividad y que han sido aplicados en países como Bolivia, China, Corea del Sur, Reino Unido y Colombia. El modelo de pasividad regulatoria o no hacer nada, consiste en que los reguladores solo observan como se desarrollan las fintech para implementar nueva legislación o alguna estrategia regulatoria (China antes de 2015, criptoactivos en Estados Unidos, Reino Unido, Singapur, Suiza y España⁴). La permisividad caso a caso; como se indica en la n/p 3, la actividad regulatoria fintech también observa la legislación de cada país y a ello se debe agregar la revisión particular de cada actividad; es decir, en este modelo, se observa las actividades que merecen un tratamiento singular, en las que se exime al desarrollador del producto de cargas regulatorias y ser sujeto de acciones de cumplimiento (Estados Unidos). La interactividad, es modelo y a la vez actividad, en la que los reguladores interactúan con los ideólogos de las fintech a través de innovación, aceleradoras y sandboxes (Estados Unidos, Reino Unido, Holanda, Singapur, Abu Dhabi, Bahrain, Dubai, Francia, Hungría, Portugal y Corea del Sur, para el caso de los sandboxes, alrededor de 50 países incluido Colombia). Por último, tenemos los nuevos marcos regulatorios, que crean nuevas licencias como el régimen de neobancos, fintech charter y modelo de principios (Hong Kong, Estados Unidos y México, este último que se analiza en un apartado distinto, por ser no tradicional y pertenecer a nuestra región, es decir, a nuestra realidad).⁵

2.2.2. El modelo mexicano basado en principios

El modelo regulatorio mexicano basado en principios, fue implementado a través de la ley fintech de 2018, la cual, convirtió a este país en el pionero de la región en regular las fintech. Enseña la autora Neme Bechara que se eligió reglas abiertas buscando flexibilidad y proporcionalidad en observación a que se está regulando un ámbito nuevo como la tecnología al servicio financiero. Entre esos principios se encuentran el de inclusión e innovación financiera, promoción de la competencia, protección al consumidor, preservación de la estabilidad financiera, prevención de operaciones ilícitas y neutralidad tecnológica.⁶ Y agrega Sánchez Mújica, que ese marco normativo basado en principios, permite a las autoridades mexicanas implementar políticas públicas que permitan alcanzar los objetivos y beneficios pensados con la emisión de la ley, así como también, al ponderar los principios, encontrar balance entre intereses públicos y balance entre intervención regulatoria y regulación de mercado.⁷

Como había escrito, es un modelo nuevo y algo novedoso debido a que se plantea con flexibilidad y seguridad al mismo tiempo, tanto para empresas fintech, como para usuarios. En los próximos años los estudios nos dirán que resultados ha dejado. Es importante tener presente, que su valor y espíritu normativo, tiene cierta similitud con el modelo ecuatoriano debido a que el sistema financiero ecuatoriano y las fintech, se rigen por principios, como se verá más adelante (Ver numeral 2.4.)

2.2.3. Lo nuevo. La suptech o uso de tecnologías emergentes en la supervisión

Enseñan Gurrea Martínez y Remolina que: “El término “subtech” procede de supervisión (supervision) y tecnología (technology).”⁸ Esta actividad de supervisión de las fintech consiste en la aplicación de tecnologías emergentes como la inteligencia artificial, el machine learnig, blockchain y big data, mismas que pueden servir para ayudar las evaluaciones de riegos de las instituciones financieras, vigilancia y mejoras en las orientaciones regulatorias.⁹ Es un modelo nuevo, pero muy prometedor, porque también se sirve de las tecnologías presentes, que hasta la actualidad proyectan más efectividad y mejores resultados. También, el tiempo nos demostrará si cumple con sus expectativas.

2.3. La Unión Europea y España

La Unión Europea como organismo internacional siempre se encuentra adelantada y atenta en preservar los derechos y la seguridad jurídica de sus ciudadanos y países miembros. Esto es evidente en ámbitos que también han sufrido una notable e importante transformación por aplicación de la tecnología como por ejemplo la protección de datos personales (en la cual es pionera con su Reglamento de protección de datos personales), ciberseguridad, ciberdelincuencia, etc.

Respecto de la regulación fintech, este organismo cuenta con una amplía gama normativa que desde distintos ámbitos promueve a las empresas innovadoras y también protege a los usuarios. De esta forma encontramos la Directiva 2014/65/UE, de 15 de mayo, cuyo ámbito de regulación es los mercados de instrumentos financieros y el Reglamento 600/2014 también de 15 de mayo, concerniente a mercados de instrumentos financieros. Encontramos también, la Directiva 2015/2366 de 25 de noviembre, que regula los servicios de pago en el mercado interior. Finalmente, aún esperando entrar en vigor, la UE cuenta con el Reglamento 2023/1114, de 31 de mayo, que en lo principal, regulará los mercados de criptoactivos, pero que también contempla regulaciones fintech.

De esta forma, podemos constatar que en ciertos ámbitos, este importante organismo internacional, ha adoptado el modelo prohibitivo, puesto que las Directivas y los Reglamentos que esta emite, tienen fuerza vinculante en la comunidad europea. Asimismo, aunque el Reglamento MICA 2023/1114 sea de 2023, está precedido de otros cuerpos normativos que han venido regulando este tema. A pesar de que, en países como España, recientemente se haya emitido una ley que regule la actividad en estudio, es el caso de la ley 7/2020 de 13 de noviembre. Por lo cual, se entendería que en España antes de la emisión de esta ley, existió o se aplicó la pasividad regulatoria.

2.4. El modelo ecuatoriano, la ley FINTECH

De acuerdo a Iñiguez Matute, en Ecuador hasta agosto de 2020 existían 40 empresas fintech.¹⁰ Bajo este dato estadístico, se entiende que antes de la entrada en vigencia de la ley FINTECH, ya se realizaban actividades de esta naturaleza que no tenía un cuerpo normativo específico para su regulación.

Sin embargo, conforme al artículo 308 de la Constitución de la República, nuestro sistema financiero se rige por el principio de orden público, previa autorización del Estado, por determinarlo así también la citada norma constitucional. En este sentido, se entendería que Ecuador contaba intrínsicamente desde 2008 con un modelo prohibitivo, pues de igual forma, hasta antes del 22 de diciembre de 2022, fecha de vigencia de la Ley FINTECH, las actividades se regulaban por las resoluciones de la Junta de Política y Regulación Monetaria y Financiera y el Código Orgánico Monetario y Financiero. Aunque en este último cuerpo normativo, se contemple también en su artículo 439.7 el sandbox regulatorio, modelo conocido como interactivo (Ver numeral 2.2.1.)

Es importante anotar que de acuerdo al artículo 6 de la Ley FINTECH, nos regimos también por principios,¹¹ por lo cual, se verifica que existe cierto grado de coherencia entre el espíritu constitucional y la ley. De lo cual, podemos entender que el modelo ecuatoriano es un complejo hibrido: prohibitivo-interactivo-principios.

2.5. Breve análisis

De todo lo expuesto, entendemos que desde la aparición de las fintech en países desarrollados, su modelo normativo regulatorio ha ido cambiando y pasando desde la pasividad hasta la prohibición, con modelos intermedios como la regulación caso a caso e interactividad. Este es un proceso evolutivo prácticamente evidente y lógico, puesto que muchos objetos aparejados por la tecnología, en la actualidad tienden a cambiar y a evolucionar.

Considero que los más positivos serian la regulación caso a caso y/o interactiva y, la regulación por principios mexicana. Pues muchos de los errores en los que incurre normalmente el legislador es el de emitir leyes respondiendo a presiones políticas y buscando réditos electorales, antes que considerar estudios técnicos, que permitan conocer el estado del fenómeno que se quiere regular. Es el caso de Ecuador donde se incluye como actividades fintech servicios tecnológicos del mercado de valores y de seguros, que ni las mismas instituciones con competencias en regulación de fintech conocen. No concuerdo con los modelos a raja tabla prohibitivos o permisivos, porque los estudios empíricos en las ciencias sociales han demostrado que no todo se resuelve con prohibir y sancionar, pero tampoco, como usuarios podemos estar a la intemperie, sin saber que puede pasar con nuestras transacciones a través de fintech.

Soy positivo en confiar en que la suptech traerá también buenos resultados como toda tecnología emergente. Pero sabemos que no son confiables al cien por ciento, por lo cual, su implementación en cualquier país del mundo, siempre deberá estar avalada por las personas.

3. Conclusión

Podemos concluir que los modelos normativos regulatorios fintech aplicados en los países más desarrollados han ido evolucionando y buscando nuevas formas de supervisar, de tal manera que se adapten a las necesidades y herramientas actuales como es el caso de las suptech. Todos tienen factores positivos y negativos; sin embargo, no es conveniente adoptar modelos cerrados, sino dinámicos, que se adapten a la realidad de cada país como el modelo basado en principios. En parte, es el caso de Ecuador, que se regula bajo un modelo hibrido complejo, basado en: prohibición, interactividad y principios, mismo que debería ser armonizado en un solo cuerpo normativo para su mejor aplicación.

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Notas al final