Perspectivas actuales del Derecho de competencia en la Comunidad Andina

Por: María Elena Jara

Edición del video: Fernando Andrade

Edición del texto: Sofía Tinajero Romero

 

Hugo Gómez Apac, presidente del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, y delegado además por el gobierno de Perú para ser parte de este Tribunal para el funcionamiento del Sistema Andino de Integración, fue ponente invitado en el Seminario Internacional Derecho de Competencia, que organizó el Área de Derecho de la Universidad Andina Simón Bolívar, en septiembre.

María Elena Jara, docente del Área de Derecho, entrevista a Gómez Apac en torno a las perspectivas del Derecho de competencia en la Comunidad Andina.

 

Quisiéramos, en primer lugar, conocer la propuesta del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina sobre el precedente obligatorio en materia de interpretación prejudicial obligatoria en el área de propiedad intelectual.

Una de las grandes virtudes que tiene el proceso de integración es la armonización de políticas y legislación. Y esto implica que los cuatro países gozan de las mismas leyes andinas, las decisiones del Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores y de la Comisión. Y sobre la base de esta armonización, hay una legislación común, por ejemplo, en materia de propiedad intelectual; la decisión 486, la decisión 351 y también otras materias en temas tributarios, aduaneros de origen de comercio.

Para garantizar la aplicación uniforme y coherente del Derecho andino de los cuatro países, cuando un juez nacional va a resolver una controversia aplicando el Derecho andino, y él es de única o última instancia, está obligado a suspender el proceso judicial que tiene en sus manos y solicitar al Tribunal interpretación prejudicial.

Si este juez nacional no es de única o última instancia, es decir, sus fallos son susceptibles de revisión ante una instancia superior, la consulta es facultativa. Con lo cual, puede o no suspender el proceso judicial que tiene en curso. Puede esperar al Tribunal o fallar sin recibir la interpretación prejudicial. Hasta ahí un poco la figura de la interpretación prejudicial, y cómo ha venido funcionando desde que el Tribunal inició sus funciones, en 1984.

El Tribunal es consciente que durante todo este tiempo que ha emitido prácticamente 7.000 interpretaciones prejudiciales, hay en algunos momentos unas solicitudes repetitivas. Es decir, temas sobre los cuales el Tribunal ya, en reiteradas oportunidades, ha explicado el contenido, el alcance de una disposición del ordenamiento Andino.

Sin embargo, como la figura está así planteada –la obligatoria, especialmente- los jueces se ven obligados a veces a solicitar interpretación prejudicial de temas que ellos ya saben que el Tribunal ya expidió 10, 20 ó 30 interpretaciones judiciales previas.

De hecho, hicimos un estudio en junio del 2016 y septiembre, octubre del año 2021. En ese período, el Tribunal emitió aproximadamente 3.500 interpretaciones prejudiciales. Pero de ese universo de 3.500 interpretaciones prejudiciales, estableció criterios jurídicos interpretativos nuevos, cerca de 200. Es decir, de 3.500 interpretaciones prejudiciales, el Tribunal tuvo que innovar –por decir de alguna manera-, es decir, crear nuevos criterios jurídicos ante nuevas preguntas, nuevas circunstancias, nuevas aproximaciones, algo nuevo. Lo que significa que el resto fue algo repetitivo.

Y este repetitivo está generando un stock de interpretaciones prejudiciales en el Tribunal, que no tenemos lamentablemente la capacidad de resolver con rapidez por los escasos recursos que tenemos.

Entonces, frente a esta situación, lo que ha propuesto el Tribunal, es la figura del precedente de observancia obligatoria. Consiste en que el Tribunal, al momento de establecer un criterio jurídico interpretativo en una interpretación prejudicial, va a señalar “este criterio es de aplicación erga omnes”; se aplica para todos los casos. De tal manera que, si un juez tiene una controversia sobre la materia contenida en el precedente, ya no tendría que solicitar interpretación prejudicial al Tribunal Andino. Esto provocaría una descongestión, pero a quien más ayudaría es a los usuarios del sistema de solución de controversias, porque no tienen que esperar a que el Tribunal resuelva una interpretación, porque no tendrían que enviarla.

Como ya es un tema conocido, como es un tema del cual el Tribunal ya opinó y centenares de veces lo ha hecho, entonces los jueces van a poder fallar sin pedir interpretación prejudicial al Tribunal Andino, y las partes del proceso interno van a tener una sentencia más oportuna.

Hoy en día, en cambio, sobre temas ya conocidos, repetitivos, están solicitando interpretaciones prejudiciales. Y hay temas en los cuales 20, 30, hasta 100 veces ya hemos dicho lo mismo.

En marzo del 2019, nosotros ya enviamos la propuesta de modificación del estatuto del Tribunal, con articulado, exposición y motivos. Estamos esperando a que esto sea revisado por el grupo de solución de controversias de la Comunidad Andina, por la Comisión y, finalmente, por el Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores, que es el órgano legislativo con competencia para modificar nuestro estatuto.

Es realmente una propuesta que debe difundirse y apoyarse, porque beneficia fundamentalmente a los justiciables de la Comunidad Andina.

Usted tiene mucha experticia en materia de competencias. Quisiéramos que primero nos dé una visión general sobre la situación de la normativa de protección de competencia a nivel comunitario. ¿Le parece, doctor Gómez, que ha funcionado la decisión 608?

Está funcionando. Visionariamente, los fundadores de la Comunidad Andina establecieron en el artículo 93 del Acuerdo de Cartagena de 1969, la importancia de la defensa de la competencia.

Y ahí establecieron que, a más tardar, en diciembre de 1971, tenía que aprobarse una norma con el objeto de evitar distorsiones en la competencia: distorsiones de precios y temas de dumping.

Y en efecto, en diciembre de 1971, se expidió la primera decisión. Creo que el número es la 45. Y luego se expiden otras sustitutorias: la 230, de 1987; luego viene la 285. Pero ¿cuál era el problema de todas estas primeras decisiones andinas?

Confunden un poco la defensa de la competencia con la fiscalización del dumping, porque son dos figuras diferentes. En la fiscalización del dumping, el objetivo es proteger la industria local, la industria nacional. Entonces, allí lo que se mira es si el producto importado viene a nuevos precios de dumping, si hay daño o amenaza de daño a la industria nacional, y si hay relación de causa-efecto entre el dumping y el daño o amenaza de daño. Eso es la fiscalización del dumping.

En cambio, como tú conoces, María Elena, la defensa de la competencia protege a los consumidores, al bienestar del consumidor.

Entonces, estas primeras decisiones, como mezclaban un poco la fiscalización del dumping con una política de competencia, ¿qué establecían como remedio? Establecían como medida correctiva, como remedio, que el país afectado podía poner gravámenes, elevar aranceles a los productos objetos de la conducta distorsionadora de la competencia. Lo cual tiene sentido en materia de dumping, pero es un contrasentido en materia de competencia, porque cuando se fiscaliza el dumping, como el producto viene a un menor precio que en el mercado de origen, y ese menor precio está dañando la industria local, tú lo corriges con un derecho antidumping, que es incrementar el precio de importación. Ese es el derecho antidumping. Incrementas el precio del producto.

En cambio, en la política de competencia, tú, por ejemplo, sancionas la monopolización del mercado, las prácticas colusorias, los carteles que usualmente elevan el precio del producto. Entonces, se había establecido en estas normas un esquema contradictorio con la política de competencia, pero coherente con una medida de fiscalización del dumping.

Afortunadamente, esto se corrige. Y hay un momento en que se separan los temas. Pero la decisión 285, que es la penúltima ley de competencia andina, si bien ya tenía mayor claridad sobre lo que hay que defender, todavía tenía el razonamiento de la fiscalización del dumping.

Esto se corrige en el año 2005, con la decisión 608. La decisión 608 es la ley de defensa de competencia andina. No tiene ese nombre, pero yo le llamo así. Sí es una norma moderna; es una norma que claramente diferencia “estas son las prácticas colusorias”, “este es el abuso de la posición dominante”. “Estas son modalidades de prácticas colusorias”, “estas son modalidades de prácticas de abuso de posición dominante”. Ahí hay un procedimiento.

Además, se establece una cosa muy diferente que no recogían las nuevas predecesoras, que es la imposición de multas. Ya no era un tema de poner gravámenes a los productos, lo cual también perjudica en primera instancia a los consumidores, sino imponerle multas a las empresas que implementan la conducta anticompetitiva transfronteriza.

Ahora la Comunidad Andina cuenta con una ley andina de la defensa de la competencia, que además juega en pared con el programa de liberación. El programa de liberación permite que haya un área de libre comercio. Y en un área de libre comercio –que es lo que hay en el mercado subregional andino- tiene que haber política de competencia, para que los consumidores se beneficien de la libre circulación de bienes, sin conductas anticompetitivas.

Entonces, área de libre comercio más defensa de competencia hacen una muy buena pareja en la que los ganadores son los ciudadanos andinos, como consumidores.

La decisión 608, ya desde un punto de vista académico, no ha tenido mucha aplicación. No es que la Secretaría General haya tramitado muchísimos casos. No es así. Ahí, más bien, habría que ver la manera de que la Secretaría General cuente con los recursos suficientes para iniciar más investigaciones de oficio, si es que no llegan tantas denuncias. El hecho es que, hasta la fecha, solo ha sancionado una vez, y esa sanción está siendo discutida ante el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, hasta llegar a una acción de nulidad.

Entonces, si alguien me pregunta ¿la decisión 608 ha sancionado a alguien? A la fecha, aún no. Porque la única sanción que se ha impuesto está siendo aún debatida en una acción de nulidad.

Ahora, yo me atrevería a decir un poco más, ¿hacia dónde deberíamos trabajar? A nivel de supranacionalidad, que es el rango que tiene la decisión 608, yo creo que ahí se puede acompañar; ya tenemos el control de conductas transfronterizas; habría que ver la posibilidad de, por ejemplo, evaluar el control de estructuras. Se necesita o no un régimen de control de concentraciones empresariales también de la Comunidad Andina. Los cuatro países de la Comunidad Andina tienen control de conductas y control de estructuras. Pero en la Comunidad Andina, a nivel del mercado subregional, solo hay control de conductas transfronterizas, no hay el control de las concentraciones empresariales que podrían tener efectos anticompetitivos. Entonces, ese es un tema que se podría trabajar.

Pero hay otro que es lo que hablé hace un momento: la armonización. En propiedad intelectual, hay armonización de política, armonización de legislación. Pero eso no lo hay a nivel de defensa de la competencia. Cada país tiene su propia ley de defensa de la competencia. Aquí, en Ecuador, es la Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder del Mercado. Pues bien, Colombia, Ecuador, Bolivia y Perú tienen sus propias leyes de competencia. Entonces, ahí no hay armonización.

Si bien, hay una ley única supranacional –la decisión 608- que vigila y sanciona las conductas anticompetitivas transfronterizas, a nivel nacional, cada país tiene su propia ley. Y creo que se puede conversar, discutir, evaluar la posibilidad de armonizar también esta materia. Es decir, que haya una ley andina de defensa de la competencia, para los cuatro países. Que se aplique como ley nacional, como ocurre con propiedad intelectual.

Y, te diría, María Elena, que eso no es imposible, porque ya hay una convergencia existente. Es decir, si tú analizas las cuatro leyes que existen, son muy parecidas. Tienen objetivos bastante similares. A veces, lo que más se parece es la jurisprudencia, antes que la legislación. Es decir, uno a veces a los textos los ve diferentes, pero cuando ves los casos cómo resuelven, la agencia de competencia colombiana, ecuatoriana, peruana son bastante similares.

Entonces, no es muy difícil hablar de ese proceso de convergencia, de armonización. Y yo más bien invito a la Universidad Andina y a tu persona, María Elena, para que lideren esta cruzada y con estudios, seminarios y foros evaluemos la posibilidad de armonizar una política de competencia en la Comunidad Andina.

Me parece una propuesta tan interesante, porque me acuerdo yo que cuando se expidió la Ley de Control del Poder del Mercado aquí en el país, se hizo bajo una vertiente ideológica distinta a aquella que predominó cuando nacieren leyes de competencia en otros países latinoamericanos. Por eso hasta el nombre: se llama de Control del Poder del Mercado.

Pero una vez que empezó a aplicarse, como ha sido una agencia de competencia joven, se ha fijado mucho en estándares internacionales, en pronunciamientos internacionales. Y es verdad, los pronunciamientos que ahora vemos tienen un esquema de razonamiento, usan los paradigmas internacionales, y en el fondo, todos estamos hablando el mismo lenguaje, con diferente nivel de profundización de la materia, porque es evidente que hay agencias de competencia en la región con mucha más experiencia que otras.

Yo me hago eco de esta propuesta, porque es verdad. La aplicación está muy influida por estándares internacionales y, a la final, hay instituciones que se interpretan de forma muy parecida entre los países de la CAN.

En el contexto del Seminario Internacional Derecho de Competencia que organizó el Área de Derecho de la Universidad Andina, usted ofreció una ponencia muy interesante sobre los límites de competencia a nivel andino y nacional. Tal vez, nos quiera compartir en este espacio algunas ideas centrales sobre esa presentación.

Claro que sí. La decisión 608, en su artículo 5, estable lo que se conoce como el ámbito objetivo de la decisión, que es: cuáles son las conductas susceptibles de ser denunciadas ante la Secretaría General de la Comunidad Andina, que es la Agencia de Competencia supranacional.

En este artículo 5, es donde se establece la diferencia de competencias o jurisdicción -si se quiere usar ese término más procesal- entre las autoridades nacionales de defensa de la libre competencia y la autoridad supranacional.

Lo que se ha hecho es básicamente lo siguiente: cuando una conducta anticompetitiva
-sea una práctica colusoria o abuso de posición dominante- nace en un país miembro y tiene efectos en ese país miembro, el competente es la autoridad nacional. Entonces, si aquí en Ecuador algunas empresas implementan un cartel un acuerdo de precios, por ejemplo, un acuerdo de reparto de mercados, y tiene efectos en territorio ecuatoriano, el competente es la Superintendencia de Control del Poder del Mercado.

Pero si se origina en un país miembro y tiene efectos en otro país miembro, o diversos supuestos en los cuales siempre hay dos países involucrados, al menos dos, entonces la competencia la tiene la Secretaría General de la Comunidad Andina, porque es una conducta anticompetitiva transfronteriza.

Por ejemplo, podría ser un acuerdo de empresas ecuatorianas y colombianas, que tiene efecto en Ecuador, que tiene efecto en Colombia, que tiene efecto en Ecuador y Colombia, o que tiene efecto en Perú, que tiene efecto en Perú y Bolivia. Y ante todos, son diversos supuestos. Y el Tribunal especificó todos los supuestos que pueden darse, para mayor claridad.

Entonces, yo hablé sobre cuándo es competente la Secretaría General de la Comunidad Andina, cuándo son competentes las autoridades nacionales, y cómo el Tribunal en su jurisprudencia, desarrolló una suerte teoría de la doble barrera con el objeto de fortalecer la defensa de la competencia del mercado subregional a efectos de que esta separación de funciones pueda ser utilizada -hablando de forma oportunista- por algunas empresas con el objeto de lograr impunidad sobre la base de debilitar las competencias de las autoridades nacionales.

La idea es clarificar cuándo es competente la Secretaría General, y cuándo son competentes las autoridades nacionales, porque esos son temas que sí se deben discutir ante los juzgados. Es decir, en el contencioso administrativo peruano, en el contencioso administrativo ecuatoriano es bastante probable que, en el futuro, algunas empresas cuestionen la competencia de la autoridad nacional, alegando que la competencia la tenía la autoridad supranacional.

Entonces, el Tribunal expidió esta interpretación judicial para clarificar este escenario.

Muy oportunas las aclaraciones. Desde la perspectiva de una agencia de competencia más experta como la peruana, que ha tenido más tiempo del recorrido, ¿cuál es un elemento fundamental para el fortalecimiento de la agencia de competencia ecuatoriana?

La agencia de competencia ecuatoriana ha dado bastantes avances en los últimos años. Como curioso, como académico, he podido revisar, por ejemplo, algunos de los lineamientos, directivas, metodologías que han estado sacando. Hay algunos documentos sobre el abuso de posición dominante, prácticas desleales, prácticas colusorias muy interesantes. Así que están en los estándares mundiales de la política de competencia. Están muy bien hechos.

También los veo muy activos en las investigaciones. Y más bien creo que el tema en el que hay que apoyar muchísimo –claro que requiere una ley- pero hay que apoyar muchísimo en el tema de la eliminación de las barreras normativas, la eliminación de las barreras burocráticas.

La Superintendencia ha iniciado esta actividad como parte de su abogacía de la competencia, lo cual está bien. Es uno de los pilares de cualquier política de la competencia: la abogacía de la competencia. Ya sacó algunos documentos como el de las gasolineras, explicando cómo a veces la normativa genera estas barreras que impiden que más agentes económicos entren en el mercado.

Aquí la lección que puede tomar Ecuador de Perú es lo que en Perú se desarrolló desde 1992 –fíjate que ya llevamos ahí unos 30 años- que es el régimen de eliminación de barreras burocráticas. Prevención y eliminación de barreras burocráticas. Y que llega a la eliminación de la barrera.

Ahora la Superintendencia identifica y exhorta su eliminación. Pero no puede hacer más. Identifica la barrera normativa y exhorta que se elimine. Pero en Perú, la agencia de competencia, que es un órgano que se llama Comisión de Eliminación de Barreras Burocráticas -es un órgano dentro del Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual, identifica la barrera burocrática –porque es ilegal, o porque no es razonable-, y dispone su eliminación. Y es eliminada la barrera.

Entonces, ese es un tema que es importante, porque tiene un impacto en la competitividad económica del Ecuador; y que tiene un impacto de mercado subregional, porque si las empresas peruanas tienen el beneficio de que la agencia de competencia esté eliminando todos estos sobrecostos, que traducen las barreras burocráticas, pero en Ecuador no lo hay, o no lo hay en Colombia, no hay en Bolivia.

Por tanto, el escenario de competencia no está parejo, porque tienes empresas que tienen más sobrecostos administrativos y burocráticos, y empresas que tienen menos sobrecostos administrativos y burocráticos, que al final, inciden en el costo y en el precio. Eso es inevitable.

Más bien, lo que hay que buscar es que los cuatro países fomenten la competitividad económica. ¿Cómo se logra esto? Disminuyendo los sobrecostos a las empresas. Entonces, este régimen de eliminación de barreras burocráticas debería ser también implementado en los otros países.

La Superintendencia del Ecuador ya conoce de qué se trata el tema. Ya lo ha explicado en su metodología de eliminación de barreras normativas, pero creo que falta dar el salto de abogacía de la competencia a una eliminación de barreras. Y eso lo que va a permitir es que más agendes económicos entren al mercado.

Yo les decía hace poco a unos estudiantes aquí en Ecuador, lo siguiente: frente a la preocupación que a veces tienen –como es natural, los políticos, los burócratas, los funcionarios públicos en general, cuando hay incremento de precios. ¿Cómo reaccionan frente al incremento de precios? A veces, instintivamente, piensan en el control de precios, Piensan que es una salida rápida, fácil, que termina complicando más el escenario. Yo les decía a los alumnos lo siguiente: la mejor forma de bajar precios es incrementando la oferta. Cuando hay más oferta, los precios caen de una manera más sostenible.

¿Cómo incrementar la oferta? Para incrementar la oferta, hay que promover la inversión, hay que promover la competencia, hay que eliminar las barreras. Y cuando hablamos de barreras, son barreras legales, barreras estratégicas, barreras estructurales. Hay que eliminar las barreras para que más agentes económicos entren al mercado. Entonces, cuanto más rápido, más fácil es un mercado, más contestable –como le llaman los economistas-, es más fácil entrar al mercado, más agentes económicos entran, más competencia hay. Los precios bajan.

Este es el camino que hay que seguir.

Tema súper actual en el país, en el que se está discutiendo con mucho énfasis la posibilidad de control de precios de una larga lista de productos.

Muchas gracias, Hugo por tantas ideas que nos hacen pensar, nos dejan pensando. Espero sinceramente que hayan disfrutado esta entrevista, tanto como yo.