Luiggi Ferrajoli, uno de los más importantes juristas contemporáneos, visitó la Universidad Andina Simón Bolívar para cumplir varias actividades académicas con docentes, estudiantes y especialistas de derecho.

Este jurista italiano fue profesor de la Universidad de Roma y de la Universidad de Camerino; se desempeñó como juez durante varios años. Es uno de los representantes del pensamiento definido como “neopositivismo crítico”.

Ferrajoli, en una ceremonia especial, recibió el nombramiento de Profesor Honorario de la Universidad Andina en consideración a sus valiosos aportes a la jurisprudencia y su vasta producción literaria en la materia.

Les presentamos a continuación extractos de un encuentro que tuvo este jurista con docente de esta casa de estudios.

La enseñanza del derecho en el contexto de sociedades que se caracterizan por ser profundamente desiguales como las latinoamericanas, ¿cuál debería ser el rol del derecho y de la enseñanza del derecho?
Agustín Grijalva, docente
Los derechos fundamentales establecidos por la constitución son la base de la igualdad. El primer artículo de la declaración de los derechos del hombre y del ciudadano de 1789 es todos los hombres son iguales en los derechos, naturalmente en los derechos fundamentales y no en los derechos patrimoniales en los cuales todos somos desiguales. La igualdad en los derechos fundamentales que son derechos universales, en el sentido puramente lógico porque son derechos atribuidos a todos, en el sentido de la cuantificación universal de sus titulares: todos los hombres son titulares de los derechos de libertad, de los derechos de prensa, del derecho de la salud, del derecho a la instrucción.

En este sentido, los derechos fundamentales son la base de la igualdad. La igualdad normativa efectiva se mide por la cantidad de los derechos establecidos en la constitución. La constitución ecuatoriana es una de las más ricas en este sentido, están muchísimo derechos. En el plano normativo promete una igualdad muy fuerte; sin embargo, este modelo normativo contrasta con la realidad. El derecho de las constituciones, los derechos fundamentales no son reflejo de la realidad, son siempre contra la realidad, en el sentido que son leyes del más débil contra la ley del más fuerte: los derechos de los trabajadores contra el más fuerte económicamente, etc.

En este sentido, la garantía de los derechos, sobre todo de los derechos sociales, pertenece a la esfera pública. La construcción de la democracia es una obra muy compleja que consiste en la construcción de las garantías. El garantismo es la otra cara del constitucionalismo: no es suficiente declarar los derechos, todos los derechos requieren leyes de actuación. El derecho a la vida sin el código penal que prohíbe el homicidio no sería garantizado.

La construcción de la democracia estatal, supraestatal e interestatal es una obra de largo periodo que requiere la construcción de instituciones de garantías, independientes y separadas a las instituciones del estado. En la lógica del estado de derechos estas instituciones de garantías no tienen una legitimación representativa, pero tiene como legitimación la aplicación de la ley, la garantía de los derechos de todos.

La relación entre derecho y poder es una relación llena de incidentes, esta ha sido una tensión permanente a lo largo de la historia del derecho que usted alude en su último libro Poderes salvajes: la crisis de la democracia constitucional.
Fernando Gutiérrez, docente
Esta tensión entre derecho y poder existirá por siempre porque el poder es intolerante del derecho por definición. Esta es una enseñanza de Montesquiev, siempre tan actual. Me refiero a todos los poderes políticos, los poderes económicos, los poderes patronales, los poderes domésticos: la historia del derecho es una historia de una larga contra el poder salvaje contra el poder ilimitado. El constitucionalismo en este sentido ha mostrado la fase más importante de sometimiento del supremo poder al derecho, es decir del poder legislativo, representativo que ha cambiado la naturaleza de la democracia y también la naturaleza de la relación entre derecho y la política.
 
En el modelo parapositivista, el derecho era totalmente subordinado a la política, era producto de la política, cualquiera fuera su contenido, legitimado en el estado democrático por la omnipotencia de la mayoría. Después, con la catástrofe del fascismo que ha tomado el poder con medios legales, en forma democrática, se demuestra que la omnipotencia de la mayoría no garantiza la calidad de un sistema político ni tampoco la sobrevivencia de la democracia y ha sometido la política al derecho. Es decir la política no tiene el poder de hacer cualquier cosa. El carácter fundamental de la democracia no es que todo puede ser decidido en mayoría, algunas cosas no pueden ser decididas en ninguna mayoría o por unanimidad.

Esto quiere decir que el derecho es producto de la política, las constituciones también son productos de la política en un momento normalmente feliz de su historia; sin embargo, la política se ha subordinado al derecho. Lamentablemente, el poder no ha aceptado totalmente esta subordinación.

Esta tensión es un hecho cultural que depende del crecimiento del sentido cívico de los ciudadanos. La lucha por el derecho no es solamente la lucha por la afirmación de mis derechos sino por la afirmación del derecho como sistema de límites y de vínculos, como base de la igualdad y condición de la convivencia pacífica. En ese sentido, la construcción de la democracia no solo pasa por la construcción institucional sino, a nivel sociológico, por su radicación social.

En lo sistemas como el nuestro, bajo la inspiración del paradigma neoconstitucional, se ha adoptado una constitución generosa que además prescribe un rol muy fuerte del juez. Hay criticas respecto a esto desde el punto de vista de que sobrecargando al sistema judicial se podría hacer un mal porque se generaría una crisis del derecho por no atender todas las necesidades del sistema judicial. En ese sentido, ¿qué rol tiene el juez?
Marco Navas, docente
El problema más grande en el desarrollo del estado constitucional de derecho a todos los niveles es el sobrecargo de la justicia porque cuanto más el poder ha sometido al derecho tanto más amplia es la virtual violación del derecho mismo.

Una constitución nueva como la ecuatoriana puede producir un sobrecargo. Una corte constitucional de nueve miembros me parece muy difícil que pueda solucionar tantos casos. El control de constitucionalidad es un control necesario, es una garantía secundaria sin la cual los límites son de papel. Esto significa que los tribunales constitucionales pueden ser más amplios, divididos en secciones penales, civiles, etc. como una corte de casación, como una corte suprema.

No se puede renunciar a la garantía secundaria por razones administrativas. Obviamente, el lenguaje de la constitución debería ser el más simple, el más preciso; los límites deberían ser precisados por la constitución para limitar el arbitrio judicial. El problema depende ante todo de la semántica del ecuatoriano,

La constitución ecuatoriana es muy buena, una de las más avanzadas en el mundo; sin embargo, puede ser que una mayor sobriedad, una mayor precisión podría ser más útil. La jurisdicción se legitima por su carácter tendencialmente cognitivo de la aplicación de la ley.
Las cortes constitucionales deberían ser más complejas frente a esta carga de trabajo. ¿Cómo se puede decidir todo en nueve personas? Creo que son problemas técnicos y administrativos.

Hay tres cosas que quisiera debatir respecto al pensamiento del jurista argentino Eugenio Zaffaroni. Para Zafaroni hablar de garantismo penal es una verdad de perogrullo porque el derecho penal tiene que ser garantista y usted le llama a su obra Teoría del garantismo penal. Usted sostiene la Teoría de la prevención general negativa como finalidad de la pena, Zafaroni sostiene la Teoría agnóstica de la pena porque la evidencia empírica demuestra que ninguna finalidad de los teóricos ni la finalidad de la ley se cumple, entonces no tiene sentido hablar de una realidad que no existe. Y una tercera es que usted sostiene la idea de que el derecho penal protege bienes jurídicos, Zafaroni manifiesta que el derecho penal nunca podría proteger bienes jurídicos porque no es tutelar ni tiene capacidad de reparar.
Ramiro Ávila, docente

Zaffaroni es un gran amigo y creo que es el mejor penalista de lengua española. Sin embargo, el mayor defecto de este grande penalista es su tendencial abolicionismo. La primera cuestión está en contradicción con las otras. El garantismo es un modelo límite, de hecho los derechos penales están muy lejos de estos modelos. He identificado dos finalidades del derecho penal: la prevención de los delitos, y la prevención de las penas arbitrarias y excesivas. Esta segunda finalidad es la base de todas las garantías, la minimización de la reacción al delito es la respuesta más eficaz al abolicionismo. En este sentido, en su modelo garantista y en buena parte de su práctica real, es una técnica de minimización de la violencia, es siempre una ley del más débil.

Sin derecho penal existirían los poderes salvajes del más fuerte, es decir la venganza de los débiles que serían ofendidos, oprimidos sin posibilidad de obtener reparación y sin poder prevenirlas por la fuerza intimidatoria. El abolicionismo no considera que esto pasaría sin derecho en general, una idea fantástica sobre una utopía que es terrible, regresiva.

En el segundo punto no debemos confundir la explicación con la justificación. Uno de los caracteres ideológicos de casi todas las doctrinas de justificación (la prevención de los delitos, la educación del reo, etc.) son doctrinas ideológicas porque confunden la justificación con la explicación como si estas finalidades en abstracto fueran siempre realizadas. Una doctrina de justificación es una doctrina lógicamente consistente si la doctrina está separada de la justificación. Las ideologías dominantes confunden doctrina de justificación con justificación.