Encuentros y diferencias entre el Derecho Administrativo sancionador y el Derecho Penal

Por: Juan Francisco Díaz 

Edición: Sofía Tinajero Romero 

 

En esta entrevista, Juan Francisco Díaz, profesor del Área de Derecho conversa con Manuel Gómez Tomillo, profesor de la Universidad de Valladolid, acerca de los encuentros y diferencias entre el Derecho Administrativo sancionador y el Derecho Penal.  

Manuel Gómez Tomillo fue ponente invitado para el I Congreso Internacional Iberoamericano de Derecho Administrativo sancionador, capítulo Ecuador. 

Bienvenido Manuel. ¿Qué es el Derecho Administrativo? 

En primer lugar, un placer estar aquí en este entorno de la Universidad Andina Simón Bolívar, realizando este primer Congreso de Derecho Administrativo sancionador. Me preguntas por qué es el Derecho Administrativo sancionador. Supongo que no es una pregunta tan sencilla de contestar. Si tuviera que contestar técnicamente diría que es el conjunto de normas que regulan la potestad sancionatoria de la administración Esa sería la respuesta. 

A fin de cuentas, la administración en todo momento nos sanciona a todos los ciudadanos. La mayor parte de los ciudadanos en algún momento tienen encuentro con la administración que nos sancionado por una infracción en materia de tránsito automovilístico, en materia de Hacienda pública, medioambiental. 

En fin, ese conjunto de normas que regulan esa potestad sancionatoria de la administración, los principios que regulan esa capacidad sancionatoria de la administración es lo que conocemos como Derecho Administrativo sancionador. 

Esto nos da muchas preguntas que realizar. ¿Qué relación existe entre el Derecho Administrativo y el Derecho Penal, en una disciplina tan específica y que las junta tanto? 

Sí, yo soy al final de cuentas soy catedrático de Derecho Penal en la Universidad de Valladolid, y una de mis grandes pasiones en la vida al final fue el Derecho Administrativo sancionador. Supongo que los administrativistas me ven como un cuerpo extraño, de alguien que se interesa por algo que no es propiamente lo suyo. 

Desde mi perspectiva, el Derecho Administrativo sancionador y el Derecho Penal tienen muchos aspectos comunes. Creo que la infracción administrativa y el delito, el homicidio, un estacionamiento en un lugar en el que está prohibido tienen una línea común, tienen un punto común. Creo que una sanción criminal y una sanción administrativa tienen mucho en común. 

Si yo tuviera que hablar en sentido técnico, una vez más yo diría que son manifestaciones de la potestad sancionatoria del Estado, tanto el Derecho Penal como el Derecho Administrativo sancionador decimos son manifestaciones de ius puniendi único. El Estado sanciona en forma de pena criminal, por ejemplo, el homicida, un violador o un estafador. El Estado sanciona en forma de sanción administrativa, por ejemplo, a quien infringe las normas en materia de tráfico automovilístico, en materia tributaria, en materia medioambiental, en materia urbanística, y un muy largo etcétera 

¿Cuáles son esas diferencias que podrían existir entre las sanciones administrativas y los delitos per se? Porque en este es en donde se juntan las dos disciplinas. Pero ¿en qué punto se separan? 

Las normas no son idénticas. Las normas que regulan el Derecho Penal y las normas que regulan el Derecho Administrativo sancionador son diversas. En abstracto, las normas reguladoras del Derecho Penal son más garantistas en la medida en que las penas criminales normalmente son más incisivas, más restrictivas de los derechos de las personas. Singularmente, son más restrictivas de los derechos de las personas. Por ejemplo, la pena de prisión es la reacción punitiva central del Derecho Penal.  

Dicho lo cual, a nivel constitucional, un nivel superior a lo que es la legalidad ordinaria; los principios que inspiran a la potestad sancionatoria de la administración y al Derecho Penal y al Derecho Procesal Penal, esos principios son comunes. Son principios de rango constitucional que son comunes. 

Hay una muy conocida sentencia del Tribunal Constitucional español, que después ha sido muy replicada en todas las Cortes supremas y cortes constitucionales de Latinoamérica, incluido el Ecuador o la Corte Interamericana de Derechos Humanos, que dice que los principios de la orden penal son de aplicación, con matices al Derecho Administrativo sancionador. Los principios de operación de aplicación son con matices o Derecho Administrativo sancionador. Son principios de rango constitucional: el derecho a la defensa, el derecho a la presunción de inocencia, el derecho a guardar silencio, el principio de legalidad. 

Esos principios de rango constitucional comunes, por cierto, todos los países de nuestro entorno jurídico y cultural, no es un problema del Ecuador no es un problema de España. No es un problema de la República Dominicana, de Chile o de Perú. Esos principios son comunes; los mantenemos todos los países de nuestro entorno jurídico y cultural. Podemos decir que todos nuestros países, todas las naciones de Latinoamérica y las naciones como España, Italia, Alemania y Francia hablamos el mismo lenguaje jurídico; tenemos los mismos principios jurídicos. 

Cuando hablamos de debido proceso, en el procedimiento administrativo sancionador, ¿qué es al menos lo esencial? Que la administración pública, a través de sus funcionarios que tramitan estos procedimientos deben cuidar. Sé que es una pregunta bastante amplia, pero tratemos de llegar a aquellos puntos medulares de un debido proceso, que siempre se los cita, pero que el momento de llevarlo a la práctica cuesta un poco aterrizar. 

Yo siempre en las clases de tenemos un diploma como conoces de Derecho Administrativo sancionador de la Universidad de Valladolid para Latinoamérica, que hacemos todos los años. Siempre han venido hasta 300 alumnos, de toda Latinoamérica incluido el Ecuador. 

Yo siempre trato de poner de manifiesto que esos principios garantistas de nivel constitucional, que compartimos todos los países de nuestro entorno jurídico y cultural han de ser respetados esencialmente por la administración. Yo creo que es muy importante que la administración sancione. La administración nos tiene que sancionar, porque es el arma con la que el Estado se defiende; nos defiende a todos. Bienes jurídicos que nos interesan a todos. Piénsese en el tema de la pandemia: un señor no se pone la mascarilla, pues hay que sancionarle, porque nos está protegiendo a todos.  

Pero hay que sancionar con racionalidad. Si me preguntas, cuál es el núcleo, yo diría que todos los principios constitucionales son nucleares. Yo diría, el principio de legalidad; la administración no puede sancionar cuando le parezca oportuno. Tiene que sancionar exclusivamente aquellas conductas que estén previstas en la ley. Las administraciones no pueden poner asociaciones que le parezcan oportunas. Tiene que imponer aquellas sanciones que estén previstas en la ley. No puede vulnerar el principio non bis in idem. No puede vulnerar el principio de culpabilidad, la exigencia de dolo de culpa no puede violar la exigencia de proporcionalidad, la prohibición de sanciones excesivas. 

Me parece absolutamente central comprender que la administración tiene que respetar la presunción de inocencia exactamente igual que hacen los tribunales de lo Penal. Tienen que acreditar que el ciudadano cometió una determinada infracción. Por ejemplo, no se puso la mascarilla; no respetó las normas de confinamiento. Pactó los precios. Estacionó en un lugar en que estaba prohibido. 

La presunción de inocencia es absolutamente nuclear en el Derecho Administrativo sancionador y en el Derecho Penal, y tiene que probarlo más allá de toda duda razonable. No de cualquier manera, y por medios lícitos. Y tiene que justificarlo, motivarlo en sus resoluciones.  

Y luego tiene que respetar y no me puedo extender en una entrevista en cosas que tratamos de explicar en 60 horas. Tiene que respetar el derecho a la defensa. Los ciudadanos nos tenemos que poder defender; tenemos que poder explicarnos. Tenemos que poder argumentar por qué hicimos algo, o podemos poner de relieve defensas de naturaleza técnica. Tenemos que poder defendernos. 

Y luego sí, si hemos cometido una infracción, desde luego la administración nos tiene que sancionar. Pero, insisto, tiene que sancionarlos con garantías. Tiene que sancionarlos con racionalidad. 

Ya que hablamos de principios, el ius puniendi, ¿es facultad exclusiva del Estado para poder sancionar? 

Sí, es monopolio del Estadio. Diría, es un monopolio absoluto de del Estado. Es inconcebible que los particulares intervinieran en una cuestión que está reservada en la Constitución en el contrato social, exclusivamente al Estado. Puede ser el Estado en sus diversas manifestaciones. En España el Estado está dividido en Estado central, comunidades autónomas y municipios. En los Estados más centralizados serán exclusivamente Estado central y municipios, con organismos con capacidad sancionatoria. Pero evidentemente es un monopolio del Estado. 

¿Qué hacer cuando un ciudadano, por desconocimiento, comete infracciones y lo sancionan por ello? 

Es una cosa que a veces me resulta difícil de explicar, incluso a los técnicos en la materia. En Derecho Penal tenemos una cosa que se llama la exigencia de conciencia de la antijuridicidad. Y su reverso es el error de prohibición, de tal manera que, si un ciudadano actúa sin conciencia de la antijuridicidad, no sabe que está cometiendo un delito, pues incurre en lo que conocemos como un error de prohibición, que excluye o atenúa la responsabilidad, en función de factores que ahora no puedo detallar.  

Creo que ese mismo esquema debe ser trasladado exactamente en los mismos términos al Derecho Administrativo sancionador. Si un ciudadano comete una infracción administrativa, ignorando que su conducta contraviene el Derecho Administrativo sancionador, contraviene las normas, no sabe que está cometiendo un ilícito, actúa pues sin conciencia de antijuridicidad, actúa bajo un error de prohibición. Y el error de prohibición tiene efectos excluyentes o atenuantes de la responsabilidad en términos que me resultaría complicado explicar en estos momentos de forma muy sintética. Pero una persona que no actúa con voluntad de enfrentarse al Estado, con voluntad de enfrentarse al ordenamiento jurídico no amerita una sanción. No hay razones preventivas, no hay razones para sancionarlo. Y eso es válido en Derecho Penal; eso es válido en Derecho Administrativo sancionador. 

Con la evolución de las tecnologías, la administración pública se ha apalancado mucho más en apps, en software. En el hecho mismo de que ya no es el funcionario mismo en sí el que realiza todas las actividades. ¿Crees tú la administración y el ciudadano está preparado para estos cambios? ¿Sus ventajas? ¿Las desventajas de poder contar o pasar no solamente el papel a la tecnología, sino de la instrumentación del procedimiento apalancado estas aplicaciones? 

Es uno de los grandes debates contemporáneos, el uso de la inteligencia artificial en el Derecho. La cuestión es si las máquinas, en algún momento podrá sustituir al hombre un enjuiciamiento de las conductas. Sería lo mejor, porque está garantizada la objetividad, está garantizada la imposibilidad de corrupción; a una máquina no le puedes pagar una coima para obtener un resultado más favorable. Podrías manipular su software. Sería incapaz de pronunciarme con absoluta contundencia en esta materia, porque seguramente dentro de 20 años vean lo que estoy ahora diciendo, y se reirán de mí. Al día de hoy, yo creo que él es imposible sustituir el enjuiciamiento humano de conductas humanas, el juicio del hombre por el hombre. 

En un futuro eso pueda ser. Pues es posible, yo no descartaría. Luego, por otra parte, está la cuestión de la utilización de las modernas tecnologías en el ámbito del Derecho, en particular en el ámbito del Derecho Administrativo sancionador. Muchos de los procedimientos, por ejemplo, en materia de tráfico automovilístico están muy automatizados, donde la intervención humana es muy limitada. Pero desde luego, muy, en síntesis, conforme al estado actual del Derecho, conforme al actual estado de la ciencia jurídica, conforme al estado actual del Derecho, en síntesis, no es posible sustituir por completo la intervención humana en el enjuiciamiento de los hombres, sea esto el ámbito del Derecho Penal, sea esto en el ámbito del Derecho Administrativo sancionador.  

Nos hablabas del diploma de Derecho Administrativo sancionador que se lo lleva en la Universidad de Valladolid. ¿Qué temáticas tratan? ¿Quién lo maneja? Porque producto de eso también se ha realizado este primer Congreso Internacional Iberoamericano de Derecho Administrativo sancionador, capítulo Ecuador. Con el afán de poder de alguna forma también articular acciones entre la Universidad de Valladolid, la Universidad Andina. 

Hace nueve años unos profesores de la Universidad de Valladolid; el profesor Sanz Rubiales y yo decidimos organizar un diploma Derecho Administrativo sancionador orientado a Latinoamérica, sobre la base de los principios comunes a los países de nuestro entorno jurídico y cultural.  

Desde entonces, hemos tenido nueve ediciones de este diploma por nuestras aulas, inicialmente. Ahora online por la obvia situación de pandemia mundial. Aunque nuestra aspiración es a volver a la presencialidad, porque nada sustituye el contacto personal, la docencia personal. 

Es una de las cosas más satisfactorias que hemos podido realizar en la vida. Por ahí han pasado algo más de 300 alumnos de toda Latinoamérica; muchos desde luego de Ecuador. Una experiencia realmente magnífica, el intercambio humano, el intercambio de experiencias. Y uno puedo decir bueno y qué puede una Universidad española aportar a un latinoamericano en una cuestión tan local, tan nacional como es el Derecho. 

Es que participamos de la misma comunidad. España trajo aquí, entre otras cosas, el idioma. Pero también trajo el Derecho. Participamos en una comunidad de principios; mantenemos las mismas ideas jurídicas. Nuestros ordenamientos jurídicos se asientan sobre los mismos. No se puede decir que el principio de legalidad sea distinto en Latinoamérica que, en España, en Ecuador que en España; que la presunción de inocencia sea diferente en España que en Latinoamérica; que el derecho a la defensa se ha diferenciado en uno o en otro en otro país. A la final es lo mismo.  

Además, existe un diálogo permanente en las entre las Cortes. Por ejemplo, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos están muy influenciados el uno por el otro, con lo cual, tiene pleno sentido.  

Y desde entonces, de hecho, han pasado cientos de alumnos. Una magnífica relación interoceánica a nivel personal y a nivel académico, entre la Universidad de Valladolid y muchas otras universidades y muchos otros profesionales de este lado del Atlántico. 

En ese contexto surgió, como sabes, la idea de organizar congresos anuales de Derecho Administrativo sancionador no ya en nuestras aulas de Valladolid, sino en Latinoamérica. Y en fin, cuando tuvimos la oportunidad de hacerlo en la Universidad Andina Simón Bolívar, nos parece una magnífica oportunidad de hacerlo. Una sede óptima y, desde luego, ha sido hasta la fecha yo creo que la crónica de un éxito con más de 400 personas en apuntadas a ese Congreso.  

Nuestra idea es hacerlo a partir de ahora en diversos países. Nuestra idea, como sabes, es seguramente el año que viene hacerlo en Monterrey, en el país hermano de México. Posteriormente, pues veremos, seguramente en Colombia, Argentina. Lo veremos en muchos en muchos otros sitios 

Y fomentar lo que es la fraterna relación entre nuestras naciones. Al final, es infinitamente más lo que nos une, que lo que nos separa. Somos naciones hermanas, sin lugar a dudas, que compartimos el idioma compartimos, el Derecho, compartimos la arquitectura; compartimos la Universidad; compartimos la religión. Compartimos tantísimo nuestra forma de ser. Eso hay que explotar, creo que eso hay que explotarlo a todos los niveles. Y de eso se trata. 

Ha tenido mucho éxito el evento, pero mucho tiene que ver también la temática. Yo creo que las ponencias también, por el hecho mismo de que hay muchos funcionarios, hay muchos ciudadanos, hay muchas empresas de querer entender cómo funciona esta disciplina del Derecho Administrativo sancionador, tratando también de apalancar muy bien las anclas que tiene el Estado, de hasta dónde llega el interés general y proporcionarlo en función de cuidar ese interés general, y de que todos respetemos las normas. 

Últimas conclusiones en torno a esto. ¿Cuál es tu mensaje final en torno a este Congreso, en torno a la temática, en torno a las cosas que nos unen? Al final del día, en materia de principios, en materia de procedimiento, pues hay muchas cosas en las cuales poder discutir todavía. 

Pues yo diría varias. La primera, y nuclear, es que la administración tiene que sancionar -lo decía antes- es el arma del Derecho sancionador con el que contamos los ciudadanos, con que cuenta el Estado para protegernos a todos los ciudadanos. El Derecho sancionador tiene que funcionar, pero no se puede sancionar a toda costa. El fin del Derecho Administrativo sancionador no es la recaudación. Es la tutela de bienes jurídicos centrales. Esa sería la primera conclusión. Luego la administración tiene que sancionar con racionalidad, y tiene que sancionar con respeto a los derechos de los ciudadanos.  

Y la segunda conclusión que yo extraería es precisamente también la que acabó de hacer referencia. La maravillosa relación fraternal entre nuestros países, entre España y Latinoamérica. Yo creo que incluiría incluso a Portugal y a Brasil, dentro de esta comunidad Iberoamericana de naciones que existe como tal. Estamos asentados sobre unas bases absolutamente sólidas comunes, que nos unen muchísimo más que los desencuentros históricos que podamos haber tenido, que ciertamente los emos los hemos tenido. 

Pero yo creo que ciertamente lo que tenemos que hacer es, sin lugar a dudas, es mirar al futuro que realmente en lo que a la relación transoceánica puede ser realmente espléndido en miles de aspectos. En cooperación en materia de justicia, extradición, por ejemplo. En materia de universidades, que son los dos ámbitos en los que yo me muevo, es esencial la cooperación entre nuestras naciones. La unificación de criterios. España puede ser la puerta de entrada a Europa desde muchas perspectivas académicas, laborales, sociales. Desde mil perspectivas. Vamos a mirar al futuro. Yo creo que realmente es infinitamente más lo que nos une, pero infinitamente más que nos une, que puntuales desencuentros históricos. 

Bueno, agradecer al profesor Manuel Gómez Tomillo por su visita a la ciudad de Quito, a la Universidad Andina Simón Bolívar. Y esperamos que este tipo de actividades puedan repetirse, producto de que ya vamos también recuperando la nueva normalidad, o la normalidad en sí, con el afán de que la academia y estos espacios puedan volver a reactivarse en los niveles, en las condiciones que las hemos tenido en esta casa de estudios. 

Agradecerte una vez más y, pues agradecerles a todos han visto también esta entrevista. Muchas gracias. 

Un placer verdadero. Muchísimas gracias a ti, muchísimas gracias a la Universidad Andina Simón Bolívar que nos ha acogido con tantísima hospitalidad. Muchísimas gracias muchas gracias.