Por: Adriana Rodríguez

Transcripción: Mateo Guarderas

Edición: Sofía Tinajero Romero

Los problemas contemporáneos de la justicia penal en América Latina fue el tema de la conferencia que ofreció el jurista y catedrático argentino Alberto Binder, en la Universidad Andina Simón Bolívar.

Alberto Binder es profesor de Derecho Procesal Penal en la Universidad de Buenos Aires. Ha sido asesor en los procesos de reforma judicial en Argentina, Chile, Bolivia, Paraguay, Ecuador, Venezuela, Honduras, El Salvador, Guatemala, República Dominicana y otros países de América Latina.

A propósito de su visita, Adriana Rodríguez, profesora del Área de Derecho de la Universidad Andina, le entrevista sobre el pensamiento penal crítico latinoamericano.

Tú perteneces a un colectivo de juristas críticos latinoamericanos. ¿Cuál es la diferencia de pensamiento penal crítico latinoamericano de las otras tradiciones penales como la anglosajona, la española, la alemana?

Yo creo que lo que define un pensamiento crítico no es tanto un conjunto de ideas, sino su capacidad de diálogo con determinados procesos sociales y políticos. América Latina tiene sus propias particularidades, y también la capacidad de absorber, rechazar, innovar y saber navegar en el contexto de las tradiciones que constituyen ese campo jurídico en particular. En el caso nuestro, si bien tenemos dos tradiciones que vienen compitiendo en los últimos siglos en el campo del pensamiento penal y de la justicia penal, como son, por un lado, la fuerte tradición inquisitorial y, por otro lado, la tradición acusatoria que se expresa, en lo que más tácticamente llamamos, el derecho penal liberal. Esas dos tradiciones en América Latina hay que aprender a configurarlas de modo muy particular.

En primer lugar, porque la tradición inquisitorial se mantiene con mucha fuerza; de hecho, solo hasta los últimos 20; 25 años con el último proceso de transición a la democracia, pudimos aislar y comenzar a dar una pelea cultural y teórica muy fuerte con la tradición inquisitorial como una forma de construir un pensamiento descolonizador, cosa que en las Ciencias Sociales está claro, pero en el pensamiento jurídico no lo está. Para nosotros, eso significa el rechazo a la tradición inquisitorial que está tan operante, tan firme.

Y, por otra parte, la tradición liberal republicana que también existe desde los inicio de la fundación de nuestras repúblicas se enfrenta a esta dificultad enorme que hemos tenido en nuestros países por construir repúblicas en orden democráticas en serio. Mucho más con las exigencias que se dan en los últimos 20 años.

A partir de allí, eso nos diferencia del modo cómo en el pensamiento español, el pensamiento alemán, están tratando de dar cuenta de estas dos tradiciones. Las resuelven de una manera distinta. En el caso alemán, que tiene influencia más en el derecho penal que en el derecho procesal penal, ellos tienen una tradición inquisitorial autoritaria que les ha revivido en los últimos años en ciertas doctrinas de dogmática penal que uno rechaza  porque son propias de cierta cultural con cierta tradición autoritaria.

Lo mismo pasa en España, que además ha tenido dificultades en la organización de su justicia penal y, por lo tanto, no ha avanzado lo suficientemente en enfrentarse a esos problemas.

El mundo anglosajón es un mundo muy variado, es un mundo en el cual el pensamiento liberal republicano, sin ninguna duda, tiene que bregar. Pero al mismo tiempo, en el caso más cercano que tenemos, que es Estados Unidos, nos enfrentamos a que ellos también tienen componentes inquisitoriales muy fuertes que en los últimos años se han manifestado y que por eso se convierten unos Estados más duros en términos de criminalización, de uso carcelario y de retroceso de las propias bases de sus sistema acusatorio.

En definitiva, yo te diría que el pensamiento crítico es una forma de reelaborar tradiciones con base en un diálogo muy profundo con el presente; tomando en cuenta que de lo liberal republicano sacamos una defensa muy clara de la libertad pública y de los nuevos contactos democráticos tratamos de que el poder penal no sea un elemento central de la configuración del Estado, y cuando es necesario usarlo, lo utilice para los grandes daños sociales que viven hoy nuestras democracias que no son lo que tradicionalmente hacía el poder penal. Entonces, allí tenés, muy sintéticamente, expresados los componentes que hoy constituyen un pensamiento crítico sobre la justicia penal.

El factum del poder punitivo en nuestros Estados, que como bien has señalado tú, es central y no es marginal sino es parte de la lógica de nuestros Estados. ¿Consideras que está en contradicción con el Estado de derecho o cómo se comunica ese factum del poder punitivo con el estado de derecho?

La comunicación es siempre traumática. La palabra factum del poder punitivo la utilizamos para llamar la atención que la política criminal como la política pública, es decir, la organización de los instrumentos violentos del Estado no es una política menor; es una política que mueve muchos recursos dentro de nuestros Estados y que pretender enfrentarla simplemente con ciertos pensamientos técnicos racionales como la dogmática penal, que genera una enorme debilidad y comprensión del fenómeno. Y eso ya genera una debilidad del pensamiento de garantías.

Es cierto, a ver yo diría que hay una connatural oposición entre las exigencias del Estado de derecho y la defensa de las libertades públicas y el hecho de que todavía le reconozcamos al Estado el uso de un poder violento. Pero lo cierto es que en el horizonte actual, todavía a nuestros Estados les reconocemos la capacidad de encerrar a veces de por vida; en otros Estados, de matar, a un conjunto de funcionarios públicos que tienen la calidad estatal, porque si no, el Estado se convierte en una metáfora y eso siempre está en eso y es la mejor manera de pensarlo como algo tenso.

Desde ese pensamiento crítico que tú señalabas, hay un enorme esfuerzo por tratar de reducir estas tenciones a un uso más inteligente, adecuado, minimalista de la política criminal que en tanto esté atrapada por procesos de burocratización tan inmensos, se descarga sobre la población de un modo altamente ineficaz. No solamente por un problema de garantías, sino de un altísimo nivel de ineficacia y un altísimo nivel de burocratización. Con lo cual, un fenómeno que teóricamente lo conocemos como falsas antinomias van más allá de esa antinomia que siempre va a existir entre la política criminal y el Estado de derecho.

Y hoy día tenemos un exceso de esas falsas antinomias que hacen que estemos rozando permanente e innecesariamente con garantías que perfectamente se podrían defender desde la organización carcelaria, la organización de los juicios, la organización de la persecución penal; sino la sacamos de esa forma antigua, entonces el roce con el Estado de derecho se vuelve insoportable e inaceptable.

Has señalado en varias de tus obras que el Estado ejerce violencia. Una gran parte del ejercicio del Estado es el ejercicio de la violencia, a través de sus órganos pertinentes. Sin embargo, ese ejercicio de la violencia, a veces, no es suficiente para detener a los grandes descontentos sociales y eso se complica. ¿Cómo consideras tú que está manejando ese ejercicio de la violencia el Estado cuando tiene que contener esos descontentos sociales? ¿Consideras que poder es sinónimo de violencia?

Vamos a tomarlas como dos preguntas. En primer lugar, hablando en Latinoamérica en general, esos descontentos sociales -que provocan levantamientos, grandes manifestaciones sociales, como las que hemos visto en los últimos tiempos- están cargados de una gran cuota de justicia. Con lo cual, enfrentarse al poder político y la violencia del Estado es notoriamente injusto, y además se demuestra, generalmente, que lo que has provocado es un sinnúmero mayor o menor de muertes y heridos, inútiles y muy dolorosos para pronto caer en la solución política en la que tendrías que haber iniciado tu proceso, que es el proceso de alguna forma de composición democrática. Así, que frente a las grandes protestas sociales hay que tener una posición clara de señalar que no es un ámbito en el cual la política criminal pueda hacer algo positivo.

Siempre están los cultores, los llamadores del orden inmediato; sin darse cuenta de que, atrás del llamado de ese orden inmediato hay la consolidación de injusticias muy graves, y que la sociedad, naturalmente, acepta reglas de convivencia pacíficas. Es decir, más bien, la pregunta que deberíamos hacernos y debería hacerse la dirigencia política es: ¿Por qué razón nuestros pueblos -y esto hablando de Latinoamérica en general- que aceptan con mucho compromiso las reglas pacíficas de convivencia, aun en condiciones que tendrían muchas razones para no aceptarlas, por qué en determinado momento las rompen?

Así que ahí hay un gran signo que nos tiene que alertar en el sentido de que ahí hay que elaborar propuestas políticas de emergencia. Pero inclusive hay la lógica constitucional de la emergencia; la estamos pensando como la habilitación de un uso excepcional de la fuerza. Cuando el concepto es más profundo, de una situación de emergencia; es la aparición de remedios políticos excepcionales. Ese debería ser el sentido más profundo de cualquier emergencia constitucional. Así que en ese sentido, creo que ahí es donde la política criminal muestra el peor de sus rostros.

En cuanto a si el poder es sinónimo de violencia, bueno, el Estado occidental, diríamos hoy día, y muchos de los Estados orientales que le sirvieron de modelo al Estado occidental, sin ninguna duda históricamente se han construido con una cuota esencial de violencia. Si hay estos niveles de violencia son connaturales al ejercicio del poder; no. Si, finalmente, existe algún tipo de necesaria coerción para que la vida social pueda manejar ciertas situaciones y gestión de conflictos; pareciera que por ahora sí. Ahora, la pregunta de que si hay una relación esencial entre poder y violencia, yo dejaría que salga mi lado tolstoyano; no, puede haber formas de poder en el futuro que sean resultado del amor y la concordia y jamás de la violencia.

¿Cómo resumes o detallas los problemas contemporáneos de la justicia penal en América Latina?

Contemporáneos significan los problemas del aquí y del ahora. Y eso tenemos en primer lugar: graves problemas de política criminal, específicamente, lo que llamamos la persecución penal. Es decir, el modo cómo los acusadores públicos organizan. La persecución penal tiene gravísimos problemas de ineficacia que provocan un descontento social. Porque nosotros tenemos que reflexionar que en realidad hemos tomado y seguimos sosteniendo una decisión muy fuerte que es la prohibición de la autotutela. La prohibición de la autotutela de tus derechos no es una decisión simple y, si usáramos un lenguaje antiguo, diríamos no es una decisión natural; lo natural es que yo pueda defender mis derechos.  Pero hemos tomado esa decisión que es prohibir la autotutela como un principio de organización social. Por eso nace inmediatamente una obligación del Estado, que es la tutela judicial efectiva y esa tutela judicial efectiva funciona terriblemente mal en nuestras sociedades, en todos los ámbitos. Luego, eso provoca un traslado hacia la justicia penal que es el menos idóneo de los campos de tutela judicial. Entonces, ahí tenemos un problema muy profundo que resolver.

Por otro lado, la historia de los derechos humanos, inclusive de mucho de su lenguaje, tiene que ver con cómo hemos tratado a los individuos en los tribunales. Es decir, la dignidad de la persona no necesariamente, pero se ha constituido históricamente alrededor de cómo hemos tratado a quienes se han sometido a juicio tanto por los horrores, como por los avances y las luchas. Y en ese sentido el juicio oral es una institución social, no una institución, una entelequia intelectual o jurídica. Es una institución social que es la gran herramienta de gobierno de la administración de justicia para señalar eso: el nivel de tratamiento de nivel y de respeto a cualquier ser humano. Y ahí también tenemos fallas muy graves que no solamente tienen que ver con la organización de los juicios, con su falta de ritualidad, de transparencia, de publicidad, sino también con la capacidad real de los abogados para utilizar al máximo esas herramientas.

Alrededor de estos dos grandes núcleos se desprende una enorme cantidad de problemas que hoy estamos tratando de lidiar en América Latina.

Muchas gracias, Alberto. Esta ha sido una entrevista que nos invita a reflexionar y, sobre todo, a ver con otros ojos y otras perspectiva el derecho penal en nuestra región.