María Elisa Tamariz
Asiste académica del Área de Derecho

Transcripción y edición de video:
Andrea Calderón
Estudiante de la Maestría de Estudios de la Cultura

El profesor Nodier Agudelo visitó la Universidad Andina para dictar una asignatura a los alumnos de la Especialización Superior en Derecho Penal. Aprovechamos su permanencia en esta casa de estudios para entrevistarle sobre la situación del derecho penal en la región.
 
Según este docente colombiano, el derecho penal no es la única herramienta para combatir la inseguridad ciudadana. Agudelo es profesor-investigador de la Universidad Externado de Colombia, obtuvo el título de Diplome de L´Institut de Criminologuie de París. 
 
¿Cuáles cree usted qué son los retos del derecho penal en la Región Andina?
Primero, me parece muy importante hacer un breve panorama de lo que ha sido la trayectoria del derecho penal en nuestros países. América Latina tenía sobre todo una influencia del derecho penal italiano europeo, pero concretamente de la escuela clásica y escuela positivista.

A partir de los años setenta se introduce en América Latina un análisis sistemático del delito que se llama la dogmática penal, que es una clara influencia del derecho penal alemán, de manera que en este momento la dificultade teórica es la complejidad de combinar las grandes ideas de la historia italiana, con las grandes ideas de la escuela alemana.

Entonces en un primer momento, desde el punto de vista teórico, hay que hacer esa dilucidación. Por eso es tan importante y celebro que la Universidad Andina en este curso de Especialización de Derecho Penal me haya invitado para hablar precisamente de esa trayectoria, porque el objetivo de mi materia es justamente el pensamiento penal. Se les muestra a los estudiantes las grandes corrientes del derecho penal tanto desde el punto de vista de la cultura italiana como desde el punto de vista de la cultura alemana.

¿Cree que el derecho penal es una herramienta adecuada para combatir la inseguridad ciudadana?
Si y no. No soy demasiado optimista respecto a las funciones del derecho penal, creo que desempeña una función pero el derecho penal no es todo. Creo que es ignorancia o altivez cuando se le asigna a una parcela de la realidad funciones totalizantes. Creo que hay muchos órganos de sistemas de control digamos así, del comportamiento social, para lograr el consenso y así el derecho penal puede ser un instrumento pero no el único.

Yo propondría las reformas de orden económico, de orden social, de orden político, de orden educacional antes que la punición. Por eso bien puede hablarse en los siguientes términos: “Una escuela que se abre es cerrar una cárcel”. No de manera inmediata pero sí a largo plazo.

En resumen, “si y no” porque si contribuye a lograr un consenso pero son más importantes las reformas de tipo administrativo, de tipo educacional, de tipo económico que se puedan hacer.

¿Cómo cree que se está resolviendo en la región el debate entre funcionalismo y garantismo legal?
¡Uy! Ese es un tema bastante complejo. Lo resumiría en la siguiente forma: en América Latina teníamos nosotros un derecho penal y una práctica penal influida por el sistema continental europeo, es decir orientados por una ética más o menos kantiana, digámoslo así. En términos de justicia, el que hace un delito paga por ese delito y se trata de averiguar la verdad real y la verdad histórica de un hecho. Desde hace un tiempo estamos entrando a dos situaciones, no voy a decir peligrosas sino preocupantes en el campo del derecho penal. De un lado, el funcionalismo alemán desde Jackcobs, y desde otro lado, el eficientismo norteamericano.

Para poner un caso, si un sujeto es condenado a 30 años, y ya está declarado culpable y va a ser sometido a esa penalidad de privación de la libertad, el juez le puede decir, imbuido de ese funcionalismo norteamericano: “te perdono la pena, sé que eres culpable, sé que eres responsable, sé que has matado, has masacrado, has violado los derechos fundamentales de otra persona, pero te la perdono siempre y cuando me digas quién fue tu cómplice. A tu cómplice no lo hemos podido sorprender, no lo hemos podido capturar, si tu me dices quién es tu cómplice, entonces te perdono la pena, te cambio la identidad, te mando para otro país, te doy un sueldo mensual para que vivas con tu familia, pero déjame ubicar a tu cómplice.”

En ambas condiciones un sujeto denuncia a quien quiera, entonces hay un grave peligro ahí, porque entonces la verdad no es la verdad real sino la verdad que el otro cuenta. Es decir, la verdad se construye, esa es una parte del eficientismo. Entonces reitero que son dos situaciones preocupantes: de un lado el funcionalismo y de otro lado el eficientismo.

Y el funcionalismo es preocupante porque ya el delito no va a consistir en la violación de un interés jurídico tutelado. No es el daño en derecho sino que el delito, según Jacobs, es la violación de la norma, o sea la desobediencia jurídica.

Son entonces dos situaciones bastante preocupantes en América Latina, que, desafortunadamente, no le estamos poniendo cuidado suficientemente.

¿Cómo mira la aplicación del derecho penal a nivel de la justicia penal? ¿Cuáles son las dificultades, retos y avances?
Yo no soy de los que son tan pesimistas respecto al sistema. A mí me parece que el sistema penal en América Latina, en general marcha bien. Pero me preocupa a mí, como le decía en la respuesta anterior, el eficientismo norteamericano. Se está manejando una ética muy pragmática, porque bajo el pretexto de que el sistema penal acusatorio es garantista (y es más garantista que el sistema que traíamos, que era un sistema denominado sistema inquisitivo), ahora el sistema penal acusatorio se ha instaurado sobre la base de que es más garantista. Sin embargo, hay situaciones preocupantes y es que ese sistema funciona sobre la base de que más o menos el 10 por ciento de los hechos denunciados entran al torrente jurídico procesal. De manera que el otro 90 por ciento hay que ver si se hace acuerdos o preacuerdos, si el sujeto confiesa, si el sujeto renuncia a un proceso oral público garantista, solamente el 10 por ciento. ¿En qué queda el 90 por ciento?

No estoy diciendo que ese 90 por ciento sea muy bueno, que entre a la punición, no. Lo que digo es que ese otro 90 por ciento para que no entre en el sistema penal, entonces vienen las componendas entre el fiscal y el reo: “dime quién es tu cómplice y te aplico el principio de oportunidad, te perdono el delito, te perdono el proceso pero dime quién es tu cómplice”.

En ese proceso entra una segunda situación de delación y de concierto con el criminal que no sé hasta qué punto sea ético, hablando en términos de ética kantiana. Todo por buscar un eficientismo, de modo que me preocupa esa práctica penal.

¿Cómo ve la enseñanza jurídica del derecho penal al nivel de pregrado y posgrado?
Comenzaría con una amonestación de Jean Paul Sartre, que: ha hecho en la presentación de un libro de un amigo de él: “creíamos que el mundo era joven porque nosotros éramos jóvenes en el mundo.” No hay que pensar que la historia comenzó ayer, como se desprendería del espíritu objetivado de Hegel. Es decir, en todo el universo de cultura, el saber es acumulativo. Aquí lo estamos viendo (en las clases), cuántas obras nos han precedido. Entonces la cultura no comenzó ayer, y yo creo que hace falta precisamente enseñarles a los estudiantes, todas las trayectorias de las grandes corrientes del pensamiento. Creo que hay una falla en eso. Celebro que la Universidad Externado de Colombia tenga este curso que yo dicto precisamente que se llama “Pensamiento penal”, que es una visión panorámica de la evolución de las ideas penales. Celebro que ésta universidad lo haya introducido y que se la dicte al principio porque es precisamente la apertura del conocimiento para que el estudiante vea dónde está ubicado.

¿Qué podría aprender la región de los avances de la justicia penal colombiana?
Bueno desgraciadamente nosotros tenemos una situación muy compleja: el tema de la guerrilla, el tema del narcotráfico. Desde ese punto de vista, yo creo que se podría aprender bastante. Pero yo creo que a nivel del funcionamiento de la justicia, más o menos hay uniformidad en América Latina, desde el punto de vista de la justicia práctica.