Aspectos jurídicos de los NFT (tokens no fungibles) - Observatorio Ciberderechos y Tecnosociedad

Aspectos jurídicos de los NFT (tokens no fungibles)

24 de noviembre, 2021

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Autor : Luis Enríquez (coordinador del observatorio de ciberderechos de la UASB)

Gracias al desarrollo de la red ethereum a partir del 2015, ofreció la posibilidad de crear tokens a partir de smart contracts. Los tokens más populares han sido los tokens ERC 20, muy utilizados en el mundo de los activos financieros, tanto para tokens de utilidades (beneficios futuros, intercambios), como tokens de seguridades (vinculados bienes, gobernanza, acciones, etc). Los tokens ERC 20 son fungibles por cuanto, lo importante es el valor que representan. Al contrario, los tokens no fungiles (o simplemente NFT) son de tipo ERC 721 y su objetivo es ser únicos, siendo por ello ideales para tokenizar obras de arte, siendo muy prometedores a futuro también en otras áreas como la tokenización de contratos y actos jurídicos, los datos de la salud, entre otras.

El surgimiento de los tokens no fungibles (NFT) han transformado las industrias de contenidos en diversas áreas como las artes digitales, la animación, los videojuegos, la música o incluso la comunicación. Para citar algunos ejemplos: Jack Dorsey CEO de twitter vendió como NFT su primer tweet en la red en 2.9 millones de dólares. Otras colecciones de arte digital NFT como “Cryptopunks” alcanzaron un volumen de más de 7000 ethers en la última semana. Hasta Sophie la robot (la primera robot con ciudadanía) vendió su autoretrato en el equivalente a 700 mil dólares en la criptomoneda ether. Hoy en día es facil crear NFTs gracias a plataformas como https://opensea.io, mediante las cuales, cualquier creador de contenidos puede tokenizar sus obras. Como pre-requisito lo único necesario es contar con una cripto billetera como metamask, disponible en https://metamask.io.

Sin embargo, la revolución de los NFT impacta de manera drástica a los derechos de autor. Los derechos de autor aún responden a una larga tradición jurídica proveniente de la Convención de Berna de 1886, que ya varias veces, ha sido puesta en prueba debido a su anacronismo con las nuevas tecnologías. Un ejemplo de ello es la regulación del software. Las leyes de derechos de autor a escala global herederas de la Convención Berna y los tratados de la OMPI protegen al software como si fuera una obra literaria. Este error de meter todo en el mismo saco ha ocasionado múltiples conflictos en áreas como el tiempo de protección de la obra o el enlace de librerías dinámicas de software. En el primer caso, pensar que una software será protegida por la vida del autor + 70 años es simplemente ilógico, pues dicha versión de un software estará obsoleta en meses o años. En el segundo caso, la visión tradicional de los derechos de autor sobre “versiones derivadas” ha producido enormes incertidumbres en la industria del software acerca de la falta de delimitación entre “modificación” e “interación” considerando que todo ejecutable requiere el enlace en tiempo real con librerías dinámicas de software (DLL). Por ello, regiones como la Unión Europea, regulan hace más de una decada de manera separada al software y las obras artísticas.

En el caso de los NFT, existe un limbo jurídico. Por un lado, hay que estar claro que el hecho de vender un NFT no transfiere ni los derechos morales, ni los derechos patromoniales de autor al comprador. Vender un NFT equivale a vender un “cuadro” pero en la blockchain. Sin embargo, el hecho de que el comprador del NFT pueda venderlo a terceros, podría dar la apariencia de que los derechos de explotación de la obra si son transferibles. En realidad la hibrida realidad juridica de un NFT, debe ser interpretada como un objeto físico que puede ser vendido a terceros, pero no el derecho intrínseco de poder volver a crearlo o crear versiones derivadas de él. En pocas palabras, el comprador de un NFT puede vender su copia, pero no realizar más copias. Por tanto, la naturaleza jurídica del NFT es más bien similar a la de las artes finas (fine arts) como la pintura, en donde el creador pueden ganarse un porcentaje de las regalías por cada venta realizada de la obra de arte, pues es única en su especie. Pero el comprador simplemente es propietario del cuadro en físico.

No obstante, para estar en conformidad con los límites actuales de los derechos de autor, un creador de NFT si puede incluir una licencia de derechos de autor y distribuirla con el NFT. En esta licencia podría establecer ciertos derechos como realizar trabajos derivados o su explotación comercial. Así mismo podría implantar una especie de “copyleft” para NFT, o incluir una cesión de derechos patrimoniales de la obra para el comprador. Pero todo estos no viene por defecto, y el creador de NFT debe estar consciente de ello. Hoy más que nunca son pertinentes las campañas de concientización para que los creadores de NFT tenga al alcance los conocimientos jurídicos necesarios para lograr los objetivos planteados a través de sus creaciones. Estas estrategias sin duda serán más prácticas que intentar cambiar a las viejas instituciones que aún rigen los derechos de autor. Lo curioso es que un smart contract al ser software, también es protegido por derechos de autor, pero con respecto a su relación con la obra surgen algunas dudas: ¿puede un NFT ser considerado como una obra separada de su smart contract? ¿es el NFT el mismo smart contract? ¿Es un trabajo derivado? ¿Es un trabajo independiente? En el contexto de la creación hay que entender que el smart contract que utiliza el estándar ERC 721 es la forma para generar el token y no la obra en sí misma. Sin embargo, quedan muchas incertidumbres pendientes que deberán ser resueltas a la luz de futuros litigios jurídicos relacionados a los NFT.