La corrupción perjudica, directamente, a la sociedad


Publicado: 24-08-2017

Por: Eddy de la Guerra

Docente del Área de Derecho

Miriam Mabel Ivanega (Argentina) fue una de las expositoras en las IV Jornadas Internacionales de Derecho Administrativo que se realizaron en la Universidad Andina Simón Bolívar, Sede Ecuador. Ivanega es miembro fundadora de una serie de instituciones de derecho administrativo, tanto en su país cuanto a escala internacional, como la Asociación Internacional de Derecho Administrativo (AIDA). Además, es profesora en varias universidades de Iberoamérica. Actualmente, es la autoridad de aplicación de la Ley de Ética Pública en Argentina.

Para comenzar quisiera preguntarle, ¿qué se entiende por corrupción en el ámbito de la administración pública?

Muchas gracias. Es un gusto estar aquí, en esta Universidad, participando las Jornadas Internacionales de Derecho Administrativo. El tema que conversaremos está, justamente, vinculado con un aspecto de la administración que es la contratación pública.

Corrupción es un término muy amplio. Definido a través de algunos comportamientos, hechos u omisiones en la Convención Interamericana contra la Corrupción y en la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción, generalmente, se asocia con un vicio, con el corromper una situación determinada.

En el ámbito de la administración pública, es identificada con algunas figuras muy específicas: abuso de autoridad, tráfico de influencias, malversación de caudales públicos, negociaciones incompatibles con la función pública. Es decir, son conductas de los funcionarios públicos (funcionarios y servidores públicos) que afectan el funcionamiento normal de la administración y, por su puesto, perjudican, directamente, a la sociedad.

La actividad de la administración pública es bastante amplia. Pero, existen ámbitos concretos con mayor espacio para la corrupción. Entendemos que uno de ellos es la contratación pública. ¿Podría explicarnos en qué partes de los procesos contractuales se puede evidenciar más estas prácticas?

La contratación pública, realmente, es una de las actividades más importantes a nivel económico, político y jurídico de un Estado. Dentro de la Administración Pública y de la totalidad de los procedimientos que las normas jurídicas prevén sobre la contratación, diríamos que desde el inicio hasta la finalización de la contratación, uno puede comprobar la existencia de conductas corruptas. Ahora, en principio, yo delimitaría cuatro etapas o momentos quizás en los cuales la corrupción es más nítidamente visible y estas serían: en el inicio de la contratación, en la elaboración de las bases del procedimiento, en la adjudicación y en la ejecución.

Inicio de la contratación: la determinación de la necesidad que se va a satisfacer a través de la contratación porque toda contratación nace para satisfacer una necesidad: una necesidad de la propia organización. Por ejemplo, provisión de insumos, de computadoras, de lo que fuera hasta contratación de personal o en beneficio directo de la sociedad: una obra pública. Por ejemplo, la construcción de una escuela o de un puente. Ya de por sí, la determinación de la necesidad puede estar imbuida de conductas que no sean las que el funcionario debe seguir. ¿De qué manera? La necesidad, en realidad, no existe, y se “inventa” o es una necesidad que se podría satisfacer a través de determinado procedimiento y se satisface a través de otro.

Formación y elaboración de las bases del procedimiento o los pliegos del procedimiento: Esto se presenta, fundamentalmente, en las licitaciones públicas donde la administración tiene el deber de fijar las bases sobre las cuales va a contratar. ¿Qué puede suceder? Bueno. Es muy simple: redactar una base o un pliego llamado “dirigido” de forma tal que solo una empresa pueda cumplir con los requerimientos. Esto estaría violando el principio de concurrencia y de igualdad que son principios generales, fundamentales en toda contratación pública. Una licitación pública tiende a la mayor presentación de oferentes posibles, justamente para lograr la mejor oferta para satisfacer la necesidad. Cuando el pliego está dirigido, solo uno lo puede cumplir o cuando contiene cláusulas poco claras que lleva a que después la administración, progresivamente, interprete ese pliego a través de distintas dudas que tiene el oferente o después el contratista y que termine, en última instancia, modificando las condiciones originales.

Adjudicación: esta, en realidad, se traduce en un acto administrativo que, como tal, tiene que estar motivado: explicar los antecedentes de hecho, de derecho, la finalidad que se persigue. ¿Qué es lo que sucede? Cuando se adjudica una contratación a determinada empresa, a determinado oferente, se lo está eligiendo por alguna causa específica: el menor precio, la más conveniente. Eso tiene que estar contenido en el propio acto administrativo. La motivación hace a la transparencia. ¿De qué forma uno puede visualizar la corrupción? Que no se elija, que el acto de adjudicación, en realidad, no implique la elección de la oferta que debía elegirse o que no esté motivado. Es decir, que no sea lo suficientemente transparente porque la administración no quiere que la sociedad conozca los motivos por los cuales se eligió a determinada empresa.

Ejecución: durante las ejecuciones de los contratos, especialmente de los contratos de tiempo prolongado como puede ser una obra pública, muchas veces, la administración hace uso del ejercicio de la potestad modificatoria o el use variandi que está autorizado por la normas. Pero, que es un use variandi que no se ajusta a los principios de razonabilidad o de equidad sino que, justamente, se dirigen o a beneficiar al contratista -y no por un interés general que debe perseguir- o para cumplir la necesidad, o porque la administración decidió cambiar las bases a partir del use variandi. Es decir, cuando modifica el contrato, muchas veces lo que hace la administración es modificar las bases originales.

Ahora, luego, uno puede encontrar distintos tipos de conductas de corrupción: tráfico de influencias, malversación de caudales públicos durante toda la etapa de una contratación pública. Pero, digamos que los cuatro momentos serían esos.

Quisiera hacer una pregunta compuesta en el sentido de: sabemos que la corrupción en la contratación pública afecta en materia presupuestaria el Estado. Pero, finalmente, quien tiene la mayor afectación es la ciudadanía que es la que contribuye con sus aportes, con sus pagos al presupuesto general del Estado. Entonces, la pregunta va en el sentido de, en su calidad de autoridad que aplica una ley en contra de la corrupción para la ética pública, ¿qué medidas se están tomando en Argentina? y, luego, ¿qué medidas de esas se podrían recomendar a nivel de Latinoamérica y en general? porque este es un mal que existe en todos los países.

Sí. Yo he hablado, incluso, de la globalización de la corrupción porque llega un momento en que se globaliza. Yo soy autoridad de aplicación de la ley de ética pública del Consejo de la Magistratura de la ciudad de Buenos Aires. Si bien es un ámbito muy específico, yo le diría que dentro de lo que ha sido la administración nacional en el último tiempo, se han tomado algunas medidas muy específicas en materia de corrupción, justamente por algunas situaciones que las podríamos denominar “poco felices” que llevaban a una confusión de altos funcionarios públicos que pudieran estar involucrados -sus familiares- en algunas contrataciones. Entonces, se dictaron dos decretos: el decreto 201 del año 2017 y el decreto 202 en el cual se regula, específicamente, los conflictos de intereses.

Un tema que muchas veces los países no hacen es regular esos conflictos de intereses en los cuales un funcionario-servidor se puede encontrar y en una contratación puede manifestarse a través de contratistas, empresas cuyos accionistas o dueños de la empresa sean familiares directos de los funcionarios.

En el caso específico del decreto 202, lo que trató, fundamentalmente, fue regular conflictos de intereses del Presidente, el Vicepresidente de la Nación, el jefe del Gabinete de Ministros y los Ministros para evitar. Esto, justamente, porque el Presidente actual de la República Argentina es una persona que viene, históricamente, del ámbito privado y su familia es de empresarios. Entonces, podría encontrarse –y así fue- se encontró con cierto conflicto y esto obligó a que, por lo menos, se dictara un decreto de forma tal de prevenir. Cada contratista que se presenta debe completar una declaración jurada de conflictos de intereses, manifestando si está o no incluido en alguna situación específica de familiaridad con las altas autoridades. La pretensión es modificar la ley de ética pública: nosotros la tenemos y hay que modificarla para hacerla general. En este caso, digamos, que fue una solución coyuntural frente a un conflicto determinado. Pero, me parece que es una situación de preverlo a los otros países y otra modalidad que si bien no está directamente vinculada a las contrataciones -pero que está vinculada con toda la administración- son las declaraciones juradas patrimoniales de los funcionarios. Es decir, el funcionario tiene el deber de declarar su patrimonio al asumir y al irse. O sea, actualizarlo. Una declaración jurada patrimonial que en alguna parte -de acuerdo al tipo de información- debe ser pública de forma tal que la sociedad conozca cuál es el patrimonio del funcionario cuando ingresa a la administración y cuando egresa. Me parece que son dos medidas que, si bien no van a solucionar el problema de la corrupción, sí van en el camino de encontrar alguna vía de forma de demostrarle a la sociedad. Yo creo que la sociedad tiene un problema que es el ejemplo: no encuentra el ejemplo en funcionarios públicos y esto hace que cada vez que hay corrupción, la sociedad, también, es corrupta porque el funcionario no es corrupto por sí solo. Se trata de un sistema de corrupción en el cual confluyen distintos factores: factores culturales, factores de información. En el último tiempo hemos tenido que el mayor control sobre los temas de corrupción estuvo a cargo del periodismo, de los medios de comunicación que, en parte, han desplazado a los otros organismos de control. Entonces, la sociedad se entera, toma conocimiento de las situaciones a través de los medios periodísticos y entonces uno se pregunta: pero, bueno, hay una serie de organismos de la administración financiera, control interno, control externo, defensores del pueblo de acuerdo al país, control judicial, control constitucional o justicia contencioso administrativa, ¿por qué a través de ellos no vemos, en definitiva, las vías para decir se sanciona? porque después entramos en el otro aspecto: tenemos la conducta. Determinada la conducta corrupta, ¿qué hacemos con el funcionario corrupto? ¿Lo premiamos? ¿Lo volvemos a elegir en las próximas elecciones? O ¿lo juzgamos? Y si lo juzgamos: ¿lo juzgamos penalmente? Y, ¿qué pasa, en definitiva, con todo el gasto público ineficiente que generó la corrupción? Nunca se reintegra.

Para finalizar, quisiera hacer una pregunta en su calidad de profesora, de investigadora, ¿cuál es el rol de la academia para luchar en contra de la corrupción?

Fundamental. La educación es fundamental. En todos los niveles: desde el nivel primario en adelante. Pero, creo que la educación universitaria es esencial. El joven debe entender que nuestras sociedades están viviendo una realidad que es la que necesitamos cambiar. En este momento, incluso, los países están pasando por una reformulación del interés público que debemos defender y en el cual a los alumnos, permanentemente, les decimos: el acto administrativo, el contrato administrativo deben cumplir con el interés público, la responsabilidad del Estado justamente es para satisfacer un interés público… Bueno, ¿pero qué es el interés público? En esto vinculado con los derechos fundamentales de la persona que hay que privilegiar. Creo que la educación y las universidades son fundamentales y acá sí, respetar lo que es la autonomía universitaria y la independencia académica. La academia debe darle al alumno todas las alternativas. Es decir, el alumno debe saber las alternativas que tiene dentro del conocimiento y, en última instancia, ser él el que va a elegir, cuál es el camino. Pero, esa libertad solo se puede ejercer a partir de la autonomía universitaria, el respeto por el académico. La educación en nuestros países es fundamental. Por eso, tiene que ser una educación que esté dirigida a todos los niveles sociales.

Muchas gracias. 

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