El Consenso de Washington, visto desde el derecho económico y el derecho tributario, en América Latina


Publicado: 04-09-2018

Por César Montaño Galarza
Transcripción de texto: Sofía Tinajero Romero

A propósito de la realización de la VI Conferencia Internacional de Derecho Económico, el rector de la Universidad Andina Simón Bolívar, César Monataño Galarza, entrevistó  a los catedráticos Jorge Witker (UNAM, México) y César García (Universidad de Santiago de Compostela, España), quienes participaron en la mencionado actividad académica como conferencistas. Witker habló sobre "El derecho económico y el análisis económico del derecho en la globalización contemporánea", mientras tanto García ofreció la conferencia "La política fiscal en tiempos de crisis". 

Jorge Witker es un académico chileno radicado en México. Es profesor, investigador de larga data en la UNAM, en Ciudad de México. Por su parte, César García Noboa es un profesor español que ha visitado América Latina por muchos años y es un cultor sobre todo del derecho tributario y de la fiscalidad internacional. Ambos han hecho aportes magníficos en sus investigaciones, sus publicaciones para el debate sobre los ámbitos de su conocimiento.

La entrevista se enfocó a temas como derecho económico, derecho tributario y las cuestiones fiscales.

Al parecer, América Latina se debate en una época en la cual se están abandonando algunos de los postulados del Consenso de Washington, que en suma exigieron desde los años 80 un rol del Estado muy cohibido, muy limitado respecto a las actividades económicas, así quedaba un mayor espacio sobre todo para el mercado y la economía.

Estos dos elementos tienen relación con materias de estudio desde el derecho económico y desde el derecho tributario. Actualmente, al parecer, nos estamos alejando de esos postulados del Consenso de Washington, y de alguna manera, algunos países latinoamericanos –unos más que otros- nos hemos enmarcado en lo que se conoce como el Consenso de Beijin o Consenso de Pekín. Esto tiene que ver, sobre todo, con el hecho de que tenemos proyectos y emprendimientos conjuntamente con financiamiento chino, dejando una liberalidad muy amplia para que el Estado recupere poderes y ámbitos de injerencia o regulación de la economía.

Abandonar el Consenso de Washington y subirnos a otro carro de la historia, que sería este del Consenso de Pekín que siempre ha venido acompañado en lo que tiene que ver con el funcionamiento de los Estados, con asistencia económica y financiera internacional. En la primera época, muy dependiente del Fondo Monetario Internacional, Banco Mundial, y ahora, muy dependiente de la inversión desde la China, especialmente.

¿Cómo desde el Derecho Económico y desde el Derecho Tributario, podemos enfocar el objeto de tener en cuenta lo social, cuando hablamos de legislación en materia económica, o lo social desde la perspectiva del Derecho Tributario?

Jorge Witker: Lo que tú primero planteas trae a colación algo que discutimos permanentemente en América Latina, y yo dijera en particular en la experiencia mexicana, en donde, con el tratado de libre comercio de América del Norte hace 23 años, se planteó una serie de esquemas que reproducían regionalmente los elementos del Consenso de Washingnton.

Se ofrecieron muchos campos para que México rompiera una tradición histórica de mantener la soberanía, sus recursos naturales. Aplicar en parte la Carta de Querétaro con el contenido social, a todas luces inédita, fue toda una promesa en que el retiro de las regulaciones, las privatizaciones aceleradas, y el planteamiento de que con estas reformas o este paso histórico de ingresar al primer tratado Norte-Sur, eso es lo original que tiene la experiencia mexicana, y cuyos resultados después de 23 años han sido evidentes, en el sentido de que no va por ahí el desarrollo y el crecimiento, sobre todo, a nivel de lo que tú planteas, la orientación social.

En los años 40 a 70-80, la tasa de crecimiento del PIB mexicano, bajo la orientación de un Estado con aspiraciones a Estado de bienestar, con elementos de una economía mixta con la intervención del Estado, logró crecer a tasas cercanas al 7%. Sucede que allí, el modelo del Consenso del Washington fracasó totalmente. Los últimos datos que se han esgrimido con estudios de universidades, la propia Unam -de donde yo formo parte-, es de que no más del 10% de la población se ha beneficiado con el tratado de libre comercio. Y en el 93, cuando se aprueba dicho instrumento, había 22, 23 millones de pobres, radicados en las regiones indígenas. Sucede que hoy día, a 23 años, el saldo que el Instituto de Estadísticas del Estado entrega es de 53, 54 millones de pobres.

Entonces, yo cierro un poco esta introducción diciendo un poco lo que por ahí alguien dijo, medir el PIB sirve para medir todo, menos aquello que vale la pena medir.

Al parecer, los países no entraron de lleno al marco del Consenso de Washington, sino que fue un poco a la carta. Algunos temas los tomaron, otros no los aplicaron.

César García Novoa: el aspecto social en la tributación es esencial porque todo el mundo sabe que los impuestos son el precio para vivir en sociedad. Los impuestos son imprescindibles para vivir en cualquier sociedad, y para cualquier Estado que quiera financiar sus servicios básicos.

En Europa, además, hay una tradición muy importante del Estado del bienestar, que se ha desarrollado durante los años 50 y 60, con una base de keynesianismo económico. Pero también con el importante aporte que nos da la interpretación que se ha hecho del concepto Estado social, que es el que está en la Ley Fundamental y en el Tribunal Constitucional Alemán, diciendo que existe una serie de servicios básicos que son derechos de los ciudadanos y, por lo tanto, existe una especie de deber de los poderes públicos de garantizarlos, y que tiene que garantizarse obviamente a través del conjunto del sistema en positivo.

De esto no hay ninguna duda. Nadie lo cuestiona al día de hoy. Y si se cuestiona, creo que el planteamiento que lo que se cuestiona es esencial, casi una verdad, algo que no se puede discutir. Así pues, no es acertado ese cuestionamiento.

El sistema tributario también tiene que responder a otros principios que me parecen esenciales: que el mantenimiento de un determinado nivel de recaudación exige que el sistema tributario no impida el desarrollo de la libre actividad económica; no impida el libre desarrollo de la actividad de los operadores económicos, y garantice, sobre todo, la seguridad jurídica en el mundo económico, que hoy es fundamental.

Lo es tanto a nivel interno, donde básicamente los operadores económicos para seguir produciendo y para poder seguir pagando impuestos –son los que van a sostener el Estado del bienestar- pues, exigen seguridad, pero también a nivel internacional. Por ejemplo, en el plano de los países que han venido siendo países importadores de inversión extranjera, donde el elemento de la seguridad jurídica es para el inversor exterior algo muy importante.

En ese sentido, la fiscalidad internacional, las normas de derecho internacional tributario tienen un instrumento esencial de seguridad que son los convenios de doble imposición. De los convenios de doble imposición se habla mucho porque tienen como finalidad evitar la doble imposición jurídica internacional; también luchar contra el fraude y la elusión fiscal internacional. Pero son, antes que nada, y sobre todo, un instrumento de seguridad.

Allí donde no hay convenio de doble imposición, el inversor sabe que no va a haber un marco que va a limitar al Estado de la fuente el ejercicio de su poder tributario. Por lo tanto, va a estar más sometido a los cambios legislativos domésticos que el Estado receptor de la inversión pueda tener, generando situaciones de incertidumbre que no son buenas para el desarrollo de corrientes de inversión, que yo, por otro lado, creo que son necesarias para los países de América Latina, para aumentar los niveles de desarrollo.

Lo que subyace tanto a la legislación económica como a la legislación en materia tributaria, se explica por el fin social del Estado. Es decir, el Estado está para ordenar la vida en sociedad, generar condiciones para el desarrollo de la sociedad, y para respetar los derechos. También, para hacerlos realidad, sobre todo, los más importantes, los de mayor índole social.

Lo tributario y la legislación económica coinciden en ese tema. ¿Cómo se enfocaría ahora desde tu experticia en lo fiscal y lo tributario, el rol del Estado atado a esto? Lo social, el rol del Estado y además tomando en cuenta lo que pasa a nivel internacional -una crisis muy clara en términos de globalización, de inversión a nivel mundial, crisis en el sentido que el Estado está muy limitado para poder ejercer sus poderes y sus controles, agentes que rebasan al Estado nacional-. ¿Cómo miras tú esto? El Estado con lo social y la legislación tributaria.

César García Novoa: Los que nos dedicamos al derecho internacional tributario tenemos que ejercer la defensa del Estado. Y esto lo digo, no como una consigna política, sino por lo siguiente. Por mucho que reconozcamos el proceso aceleradísimo de internacionalización del derecho tributario, que es algo evidente, que es algo que no se puede negar, no se puede desconocer que existe una corriente importantísima de internacionalización del derecho tributario, y que nadie puede permanecer ajeno a esa misma corriente internacional.

Menos aún los agentes de la economía

César García Novoa: evidentemente. Y un país se queda fuera de juego claramente, si da la espalda a esa corriente internacional. Pero los tributaristas tenemos que recordar que el poder tributario se ejerce en el marco del Estado. Quien dice el Estado, dice otras organizaciones territoriales, pero básicamente que el tributo nace como un instrumento o como un elemento distintivo de la soberanía del Estado. Y que pagamos impuestos al Estado; no pagamos impuestos a la comunidad internacional, porque al final, todo el derecho tributario se traduce en una relación tributaria entre un contribuyente obligado a pagar, y una entidad pública que le exige el pago del tributo.

Y es en esa relación en la que se juega todo el partido de la problemática tributaria. Independientemente de que después pueda haber hechos imponibles de dimensión internacional, problemas de asimetría en la calificación de un hecho imponible en un país o en otro, opciones de fraude a nivel internacional, y toda la problemática que está ocupando hoy en día el derecho internacional tributario.

Pero creo que es fundamental reconocer que nunca podemos abandonar la referencia doméstica, la perspectiva interna, porque en el fondo, el tributo es una realidad interna. No es una realidad internacional. El día en que paguemos impuestos a las Naciones Unidas, tendremos que hablar de otra dimensión. Mientras tanto, somos contribuyentes de nuestro Estado y nuestros derechos como contribuyentes, y nuestros deberes como contribuyentes son con nuestro Estado, y se juegan en el marco de nuestro Estado. Por lo tanto, que esa corriente internacionalista, que ese tsunami internacionalista no nos arrastre, y que mantengamos este espíritu crítico intentando defender este estatalismo del derecho tributario, que es la esencia del derecho tributario.

Hoy más que nunca, hay que voltear la mirada al Estado. El Estado tiene que jugar un rol importante. ¿Cómo miras tú, Jorge, a raíz del derecho económico, legislación económica, lo social y el rol del Estado en este contexto tan complejo?

Jorge Witker: obviamente, que el papel del Estado es irrenunciable en la sociedad contemporánea. Por mucho que se generalice el principio más mercado- menos Estado, que fue la divisa con que se han trabajado los últimos 25 años en México, de tal suerte que todo lo que olía a regulaciones, a requisito, a estándares, a obligaciones, quien trabara directamente o indirectamente la actividad económica era visto como un rezago histórico. Incluso, parte de ese derecho económico es tan reglamentario y siempre lo tuvimos en México. El derecho económico debe estar en el museo de antropología, se nos decía.

Entonces, esta tendencia ha eliminado al máximo los controles. Implicó todo un problema tremendamente caótico, en un país tan complejo como México.

Con las normas del derecho estadounidense que, vía el tratado, entraban como normas internas a regir en varios sectores, particularmente en la actividad económica. En este contexto, al derecho económico se le han planteado desafíos muy complejos. Por una parte, qué nos queda del tradicional derecho económico que hemos enseñado por tantos años en México, que emanaba de la Constitución de Querétaro, antes de la reforma de los últimos años.

¿Y qué es la actual Constitución?

Jorge Witker: Claro. Va quedando la protección al consumo, la tutela ambiental. Los tratados de libre comercio han ampliado los mercados, no cabe duda. ¿Y cuál es la duda de que el libre comercio va a permitir a los consumidores tener acceso a una variedad de productos y a muy buenos precios? Este es el principio teórico. Pero ¿qué ha pasado en la experiencia en varios países en América Latina? Que los tratados de libre comercio han desregulado a su vez, exigiendo al Estado Nación que elimine todas las trabas para toda la actividad. Pero ¿qué ha sucedido? Se han privatizado servicios públicos, se han privatizado empresas de recursos naturales, energía.

Sucede que esos espacios están siendo copados por carteles transnacionales. Y en el caso de México es dramático. Para comprar semillas, para sembrar la tierra, hay que comprárselas a Monsanto. Para comprar o vender granos, hay que golpear las puertas de Cargill. Es decir, este binomio que nos parece tan natural economía-mercado, lucha contra los monopolios y oligopolios. El libre comercio: las dos caras de una moneda, que iba a traer crecimiento, bienestar a los consumidores, se ha transformado en una divisa que no tiene sustancia en la práctica.

Otro gran campo nos queda a la gente del derecho económico, por lo menos en México y América Latina. El art. 1 de la Constitución mexicana incorporó todos los tratados de derechos humanos. Entonces, están los derechos económicos, sociales y culturales. Ya hay experiencias interesantes en México, en donde el poder judicial ha aceptado demandas para trabajo, para vivienda de particulares o grupos de personas. Ese es un gran campo inédito que vendría a ser importante para el derecho económico, por lo menos en la experiencia mexicana.

César García Novoa: Depende del sistema tributario, de las disponibilidades del sistema tributario. Al final, lo que tenemos es el famoso «y esto quién lo paga». Entonces, la existencia de recursos que son necesarios, se extraen de la economía privada y del mercado. El tributo es un instrumento para fortalecer al Estado, pero al mismo tiempo no puede vivir sin el mercado, porque por definición, el tributo es una transferencia de recursos del sector privado al sector público. Por lo tanto, si no hay mercado, no hay tributos.

Muchos Estados colectivistas no tenían tributos, sencillamente porque no había esa transferencia. Así, el propio mercado, la dinámica del mercado, la existencia del mercado me parece fundamental para que exista el tributo. Por eso todas las constituciones recogen el principio de no confiscación, que es fundamental. Y en Europa, el Tribunal Europeo de derechos humanos, que tiene una doctrina muy interesante en materia tributaria, ha creado un principio de prohibición de una carga tributaria desproporcionada, diciendo que el tributo es una transferencia de parte de la economía privada al sector público, pero que no puede destruir aquello de lo que se nutre. Por eso, me parece muy importante recordarlo, porque esa transferencia de medios es fundamental para fortalecer el Estado, que nadie niega que es una necesidad.

Jorge Witker: yo quiero hacer una salvedad. Los ejemplos que se han dado en México de gente indigente que han demandado al distrito, los han incorporado en los programas que hay. Y como la burocracia es tremenda, es una forma de acercarle la puerta. No se trata de inventarle una casa al señor. Pero es acercarle al gobernante que tiene olvidada a esa gente. Los casos concretos los han incorporado al programa de vivienda. La recibirán seguramente en 20 años, y el trabajo lo incorporan, al trabajo temporal de las dependencias. Entonces, yo reconozco que el poder judicial que siempre ha sido impermeable a todo lo social -hablo de Chile, México- y que todo un juez de distrito diga «sí, hay unos derechos que yo tengo que cumplirlos, porque son artículos de la Constitución», eso es lo valioso que abre perspectivas interesantes como para el derecho al agua, donde la injusticia es terrible.

¿Qué es lo que las universidades, en el derecho tributario y en el derecho económico, deberían privilegiar para estudiar ahora?

César García Novoa: el derecho tributario vivo, cuando digo el derecho tributario vivo, no me refiero a no estudiar a los clásicos, no me refiero a no darles a los estudiantes un bagaje formativo en categorías y conceptos. Yo soy defensor acérrimo de las categorías y conceptos en derecho. Si nosotros diferenciamos una tasa de un impuesto, sabremos exigir al legislador que no nos intente vender como tasa lo que es un impuesto, y viceversa. Pero sí es fundamental que haya una comunicación de los problemas del derecho tributario que se están dilucidando a nivel de litigiosidad y a nivel de interrelación entre los Estados a nivel Internacional.

Yo creo que son los dos grandes aspectos donde a veces el derecho tributario que se enseña en las universidades peca y se aleja un poco. Enseñar verdaderamente cómo se aplica el derecho. Porque el derecho, si no es aplicación al caso práctico concreto y resolución de problemas jurídicos, es poco o nada. Y explicar el contexto más allá de la realidad de un país, donde hoy en día se desenvuelve el derecho tributario, y donde todos los países se alinean con esas tendencias, porque es imposible desconocerlas.

Jorge Witker: yo pienso que el derecho económico juega un papel fundamental en el sentido de mantener la orientación social de algunas políticas públicas, con el Estado a la cabeza. Y sale al paso, al análisis económico del derecho, que viene a ser un esquema que privilegia el eficientismo por sobre todo, aplicando las teorías económicas al derecho, midiendo conductas, comportamiento, con lo cual ya, en mi opinión muy personal, con el formalismo que hemos cargado tanto al sistema jurídico, en la facultad de derecho hemos alejado el derecho de las ciencias sociales. El análisis económico del derecho pasa a ser el elemento ideal para simplemente alejar al estudiante de los problemas reales en países tan emergentes, complicados y desiguales como México.

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