Hernán Hormazábal comenta la teoría del bien jurídico



Por Ramiro Ávila
Docente del Área de Derecho

Transcripción:
Silvia Coral

Autor de varios libros en materia penal, el chileno Hernán Hormazábal, un reconocido penalista en América Latina, participó en la VIII Conferencia Latinoamericana de Crítica Jurídica, organizada por la Universidad Andina Simón Bolívar y la Universidad Autónoma de México.
 
Junto al extinto penalista chileno Juan Bustos, Hormázabal fue coautor de varios libros, entre ellos las Lecciones de Derecho Penal y Nuevo sistema de Derecho penal. En forma individual escribió Bien jurídico y Estado social y democrático de derecho, al igual que numerosos artículos sobre su especialidad. Su trayectoria así como su labor investigativa en el área del Derecho Penal, han sido destacadas a nivel internacional.
 
Es doctor en Derecho por la Universidad de Barcelona y especialista en Protección Penal de Derechos Humanos. Estuvo vinculado como docente a las Universidades de Barcelona y Autónoma de Barcelona. Actualmente ejerce la docencia en Derecho Penal en la Universidad de Gerona.
 
¿Si podríamos comparar la teoría del derecho penal que está en tus obras con la teoría funcionalista del derecho penal cuáles serían las diferencias?
Nuestra propuesta está basada en el bien jurídico. La teoría del bien jurídico o el concepto material del bien jurídico está en la base del delito; por lo tanto, no es la acción, como tradicionalmente se han establecido las diferentes teorías del derecho penal, desde el positivismo de Liszt Beling hasta las actuales teorías funcionalistas que están tan actuales, tan vigentes, tan de moda, que colocan la acción en la base de la teoría del delito. Para nosotros la base está en el bien jurídico. 
 
La acción no es un elemento de la teoría del delito sino que la acción forma parte de la tipicidad y, por lo tanto, el contenido de la acción se la da el concepto de bien jurídico. Eso es lo que define, no es la acción como un concepto ontológico sino en cuanto la acción condicionada en su contenido desde el bien jurídico.
 
Nos podrías dar un ejemplo para entender esta teoría pensando en los jueces latinoamericanos.
El ejemplo más claro es el de la tentativa imposible. La tentativa imposible para nosotros no es punible y no puede ser punible por cuanto la acción no tiene el significado lesivo del bien jurídico. Por ejemplo, si una persona trata de envenenar a otra y le da una sustancia que no es veneno, una sustancia que es inocua, no está creando ningún riesgo al bien jurídico y, por lo tanto, esa acción no significa matar porque el bien jurídico vida -que sería el protegido ahí- no se ve afectado por esa acción. Subjetivamente puede tener el significado de matar, pero objetivamente no es matar, por lo tanto, la tentativa imposible no puede ser punible.
 
¿Qué diferencia encuentras con la antijuricidad?
La antijuricidad no es meramente formal, simplemente es contrariar a una norma jurídica. La antijuricidad tiene que ser material, en consecuencia el contenido de la antijuricidad viene dado por el riesgo efectivo o concreto o lesivo del bien jurídico. Es decir, una conducta no será antijurídica por cuanto lesione simplemente una norma o afecte una norma prohibitiva, por ejemplo, sino que será materialmente antijurídica en cuanto que la acción se concreta en una lesión efectiva del bien jurídico.
 
¿Podemos graficar mejor este concepto con otro ejemplo?
Yo había puesto anteriormente el ejemplo de una acción que tenga el significado de matar. Supongamos que la sustancia que se le da a una persona no es inocua, pero no se le da en la cantidad suficiente para que pueda matarla, pero sin duda en esa acción ya hay un riesgo para el bien jurídico vida. Por lo tanto, en cuanto al contenido de la acción significa matar aun cuando no le haya dado la cantidad suficiente. Entonces, a efectos de poder establecer si acaso ese comportamiento antijurídico es materialmente antijurídico, tenemos que comprobar si acaso ese riesgo creado por la acción se concretó en un riesgo efectivo para la vida o, dicho en otras palabras, si acaso ese riesgo efectivo para la vida comprobado empíricamente es imputable objetivamente a la acción típica de riesgo que produjo el sujeto.
 
Háblanos acerca de la teoría del error. ¿Cuáles son sus fundamentos?
Tendríamos que hablar aquí de la distinción que hay entre error de tipo y error de prohibición. Luego, si estamos hablando de error en el ámbito del injusto -como sucede en este caso- es lo que se ha llamado en la doctrina tradicional el error de tipo. Nosotros preferimos hablar de "error sobre elemento integrante de la infracción penal" porque entendemos que la infracción penal o el injusto viene configurado por estos dos momentos: el momento de la tipicidad y el momento de la antijuridicidad. Esto significa que si una persona tiene un error, no sobre un elemento del tipo sino sobre un presupuesto (por ejemplo de una causa de justificación), está incurriendo en un "error sobre elemento integrante de la infracción penal". Ese es en definitiva un error sobre el injusto, no sobre el tipo. Nosotros distinguimos entre injusto y culpabilidad ya que el término culpabilidad en tanto que nos recuerda el libre albedrío, es decir fundamentos no científicos de la exigibilidad de responsabilidad de una persona. Por esa razón preferimos hablar de una teoría del sujeto responsable, es decir de la responsabilidad del sujeto. Son dos teorías diferentes.
 
¿Podríamos hablar de la teoría del sujeto responsable?
Todo el rendimiento de la teoría del sujeto responsable lo da en la aplicación práctica, en tanto que entendemos que el problema no es de culpabilidad. Si nosotros hablamos de culpabilidad por la misma carga que tiene la palabra, estamos refiriéndonos al sujeto, a los aspectos subjetivos del sujeto mismo. Si el sujeto es culpable, en las teorías tradicionales –y me vas a permitir hacer este reduccionismo- se dice “el sujeto es culpable porque habiendo podido elegir entre no realizar el injusto optó por realizarlo” como si existiera esa libertad, existir ese libre albedrío, como si pudiera comprobarse que en el momento que existe un determinado momento en la historia del sujeto, en la vida del sujeto en que se le da esa opción de elegir y entonces él elige ir contra la norma, entonces hacemos caer toda la responsabilidad sobre el sujeto.
 
Entendemos que el problema es otro, el problema es de legitimidad del Estado para exigirle a la persona un comportamiento conforme a la norma; es decir ¿puedo yo exigirle a esta persona concreta que no atente contra la propiedad, puedo exigirle yo a esta persona concreta que respete la norma en definitiva, en las circunstancias concretas de esa persona? Entonces eso nos lleva al sujeto concreto, a la persona concreta para ver si acaso el Estado está legitimado para exigirle ese comportamiento conforme a la norma.
 
No es lo mismo exigirle un comportamiento conforme a la norma a una persona a la cual la vida le ha dado todas las oportunidades -que por lo demás, darle las oportunidades es una obligación del Estado -, que exigirle un comportamiento conforme a la norma a una persona que ha vivido al margen de la sociedad. Y esto nos tiene que llevar, por ejemplo, a nuestra situación dentro de Latinoamérica donde hay personas que viven dentro de diferentes ámbitos culturales, que han desarrollado sus propios sistemas de convivencia y que conviven conforme a sus propias normas. Y es que, por otro lado, no solamente han elegido eso sino que respecto de ellas el Estado se ha desentendido. No me estoy refiriendo con eso a situaciones extremas como podrían ser los no contactados, que esas sí son situaciones extremas donde ahí está clarísimo que no se puede exigir un comportamiento conforme a la norma, a nuestras normas, sino que estoy hablando incluso de los marginados dentro de nuestras propias ciudades, personas que no han tenido las oportunidades de educación, de salud, que han vivido durante generaciones en situación de marginación. ¿Podemos exigirle un comportamiento conforme a las normas, podemos exigirle nosotros lo mismo a una persona que vive en la marginalidad dentro de una ciudad o a una persona que vive dentro de una situación de normalidad en el ámbito urbano? Obviamente que no.
 
Empíricamente está demostrado que nuestras cárceles están llenas de marginales, llena de personas pobres que no tienen educación, no tienen trabajo, seguro social. ¿Si aplicáramos la teoría que están proponiendo ustedes, cuáles serían las consecuencias? ¿Cómo un juez aplicaría eso a un ladrón habitual que es pobre sin educación, marginal, que no tiene familia ni trabajo? ¿Y cuál sería la consecuencia en esta situación muy latinoamericana de tener a los más vulnerables encerrados, qué pasaría aplicando seriamente tu teoría?
Primera cuestión, lo que tú señalas con respecto a que las cárceles son los espacios de los marginados es absolutamente cierto, pero no solamente aquí en Latinoamérica, puede ser que la intensidad de la marginación sea diferente pero generalmente las normas penales lamentablemente van en una sola dirección. Constituyen avances importante cuando empezamos a plantear políticas criminales que sancionen a los responsables de esta situación de crisis económica que estamos viviendo principalmente en Europa, que esto no se debe a los marginales sino que justamente a las personas que debían haber tenido la responsabilidad de que no se produzcan esas marginaciones. Entonces esa tremenda situación que estamos viviendo, sin embargo, nos encontramos con que no podemos recurrir al derecho penal en estas cosas ¿por qué? Porque no tenemos normas penales o, bien, porque nuestro sistema penal no ha sido pensado para perseguir este tipo de comportamientos. A duras penas logramos perseguir la corrupción política, el saqueo de las arcas del Estado por corruptos políticos que lo hacen desde el poder, así todo el aparato del Estado y la clase política disponen de instrumentos para la impunidad como son los indultos, por ejemplo, esas medidas de gracia.
 
Ahora, en nuestra teoría a qué se refiere, que tenemos que ir al sujeto concreto, por lo tanto dar una fórmula general que nos permita sacar conclusiones de carácter general de los efectos que produciría y claro yo no puedo garantizar… lo que sí puedo garantizar es que seguramente si nosotros empezamos a mirar los expedientes que están en la base de las condenas de estas personas estoy seguro que nosotros podremos establecer, cuestionar esa capacidad que se arrogó el Estado en ese momento concreto, ese juez en cuanto órgano del Estado para condenar a esas personas o, por lo menos, para establecer una exigibilidad atenuada. Todo eso estoy seguro nos llevará a revisar muchas de esas condenas, posiblemente no a todas porque no podemos llegar, no creo que sea una equivocación general la que haya producido el encarcelamiento de esas personas, pero estoy seguro que podremos llegar a establecer el no merecimiento de la pena de prisión por lo menos respecto de esta personas. Siempre hemos planteado nosotros que frente a la prisión hay que plantearse alternativas, otro tipo de penas, penas más humanas que permitan desarrollarse a esos individuos aunque no son penas sino medidas alternativas que permitan desarrollarse a esos individuos marginados como persona.
 
¿Cuál es la función del derecho penal en una democracia constitucional?
Yo francamente lo que te puedo decir que el derecho penal tiene como fin y la función del derecho penal es la protección de bienes jurídicos. Los bienes jurídicos en tanto que son garantías de la convivencia, en tanto que son garantías también del individuo frente al poder, frente al Estado; entonces, para mí un derecho penal desde luego en una democracia constitucional es un derecho penal que pueda cumplir una función que sea de exclusiva protección de bienes jurídicos y un derecho penal mínimo, un derecho penal reservado solo para aquellos conflictos más importantes. No creo que el derecho penal deba utilizarse, más aun, creo que contrario a los principios generales de un Estado constitucional de derecho que el derecho penal se emplee como instrumento para lograr una pretendida paz social, la paz social no se logra con el derecho penal, lo único que se logra con el derecho penal es la marginación y una marginación que se va repitiendo generación tras generación. Por eso mismo yo creo que mejor que un derecho penal tiene que buscarse algo mejor que el derecho penal, o un derecho penal por lo menos donde se contemplen no penas sino alternativas para la solución del conflicto, que contemple lo que es el delito en la realidad, en definitiva un conflicto entre personas. Es decir un derecho penal que plantee soluciones al conflicto.
 
El derecho penal requiere discusión, requiere repensar el derecho penal. No se trata simplemente de derogar el derecho penal, eso sería ingenuo, no podríamos hacerlo en estos momentos pero sí revisar y repensar el derecho penal desde una perspectiva de integración, de dar oportunidades, de buscar alternativas al conflicto.



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Pablo Andrade, profesor del Área de Estudios Sociales y Globales, e investigador del Pribel analiza el papel del Estado en Latinoaméricia, y un análisis de la actuación de los Estados con respecto a la emergencia sanitaria mundial....