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Introducción
Si la libertad es la gran idea regulativa del sistema conceptual
occidental, nuestro "modelo de sociedad" sería
impensable sin un reparto igualitario de dicha libertad. Es decir,
tenemos como objetivo asegurar la libertad para todas las personas,
pero dicha libertad ha de ser repartida igualitariamente. Así,
desde el punto de vista del derecho, hoy en día tenemos
que abandonar la idea de que igualdad y libertad son opuestos,
dicotonomía que es el resultado de una comprensión
marginal del liberalismo, y aceptar que estos dos conceptos -principios
en la actual dogmática jurídica-, conviven, en una
tensión relativa, junto a otros, como la solidaridad y
el debido proceso, a fin de asegurar la plena vigencia del principio
de dignidad humana.
Al reorientar la igualdad hacia esa idea supraregulativa -dignidad
humana-, se reconoce el espacio que le corresponde en la sociedad,
pues no se entenderá más como un problema de suma
cero: o somos libres o somos iguales. La máxima de nuestro
tiempo es: somos igualmente libres y libres para ser iguales.
Esto puede resultar paradójico, pues nuestro concepto de
libertad es omnipresente y excluyente.
Esto no es más que producto de una equivocada recepción
del liberalismo o, si se quiere, de postulados ilustrados. Kant,
en su escrito "contra Hobbes", señalaba que la
libertad -en sentido político- que es el que interesa para
efectos jurídicos -por tratarse de la libertad exterior-
se oponía al estado paternal, mientras que la igualdad
hacía referencia a la posibilidad de todos de acudir a
la toma de decisiones colectivas - democracia- y al acceso a la
justicia.
Con esto, únicamente se quiere relievar el hecho de que
libertad e igualdad no se oponen, sino que son presupuestos. Hoy
en día debemos reconocer que se trata de aceptar que cada
individuo puede tomar decisiones -libertad- (sea que se entienda
como decisión frente a lo que considera que satisface sus
intereses, a participar en la discusión de principios morales
universales, a decir si o no frente a un mensaje) y que todos
tenemos idéntico acceso a dicha posibilidad. Estas consideraciones
atraviesan cualquier análisis jurídico sobre el
derecho a la igualdad y el principio de no discriminación.
I. Derecho a la igualdad
Los actuales sistemas jurídicos occidentales, sean de
corte continental o anglosajón, son impensables sin el
respeto por el derecho a la igualdad. Su real existencia constituye
un requisito sine qua non para el funcionamiento jurídico
de nuestras sociedades. Todos los sistemas jurídicos, sean
locales, nacionales, supranacionales o internacionales, tienen
como supuesto la aplicación de este derecho. Tan fuerte
es el derecho en cuestión, que incluso algunas relaciones
privadas se ven afectadas por la obligación de tener presente
este derecho. La codificación decimonónica, las
regulaciones del mercado integrado y los derechos de las comunidades
marginadas, tienen como base el respeto por el derecho a la igualdad.
No nos detendremos en este punto, pues no es el objeto de este
ejercicio dicho análisis, simplemente, se trata de un punto
de partida que no puede desconocerse. En el plano constitucional
y, en general en todo ámbito teórico jurídico,
la manera en que opera la igualdad y la forma en que se inserta
en el sistema jurídico, dependen por entero de su configuración
normativa. Es decir, se trata de un problema eminentemente positivo.
Claro, es posible que a la hora de intentar una aproximación
al derecho a la igualdad, aprovechemos los desarrollos filosóficos
y morales sobre ella, pero debemos intentar un acercamiento jurídico-normativo
(por oposición a uno axiológico) al tema.
El derecho a la igualdad es un derecho relacional. La igualdad
se define a partir de un quien y un qué. Personas aisladas
no son iguales (en sentido jurídico) a nadie. Simplemente
son. Esto nos obliga a tener presente la realidad histórica
y cultural en la cual se hace el análisis de la igualdad.
Somos iguales en los términos de, por decir algo, la declaración
interamericana de derechos humanos, frente a cualquier persona
dentro del continente americano. Pero, por otra parte, no podemos
decirnos iguales a los brasileños o paraguayos, quienes
están protegidos por sus propias normas nacionales o aquellas
del MERCOSUR. Así mismo, en este recinto, todos somos iguales
en derechos, pero únicamente quien les está hablando
tiene un "derecho" a exponer el tema.
1. Igualdad formal e igualdad material
En la dogmática constitucional occidental (o al menos
la dogmática constitucional continental) podemos identificar
dos supuestos de igualdad básicos: igualdad formal e igualdad
material. Ambas comprensiones del derecho a la igualdad operan
de manera distinta. La igualdad formal exige que todos aquellos
que sean destinatarios de las normas sean tratados igualmente
por las mismas. Es decir, habiéndose establecido un campo
de aplicación de la normatividad -los supuestos de hecho
de la norma o el programa normativo- (distinción necesaria
en el ámbito constitucional, así como en materia
de derechos humanos, pues en estos cuerpos normativos, es usual
la inexistencia de supuestos de hecho), quienes caen dentro del
espectro de regulación no pueden ser tratados de manera
distinta. Nótese que se trata de que quienes estén
bajo ciertas hipótesis normativas sean tratados iguales.
Quienes están por fuera de tales hipótesis normativas
deben ser objeto de un tratamiento diferencial. Esto plantea dos
problemas distintos: quienes son incluidos dentro de la hipótesis
normativa y cómo es el tratamiento dentro de la hipótesis
normativa. El primero es el principio de igualdad ante la ley
y el segundo, la igualdad dentro de la ley.
Los problemas de carácter constitucional que surgen frente
al derecho a la igualdad ante la ley se solucionan, por lo general,
con el control sobre los criterios de inclusión y de exclusión
de la hipótesis normativa. Los problemas del segundo tipo
-igualdad en la ley-, se resuelven por la estructura normativa
de la norma positiva. En el primer caso, es posible admitir exclusiones,
en el segundo no. En el primero, estamos frente a un principio
(siguiendo a Alexi) lo que autoriza distinciones, mientras que
en el segundo, se trata de reglas y éstas se cumplen o
no, tal como lo indican Alexi y Dworkin (1).
En la práctica, salvo gravísimos errores de técnica
legislativa, lo usual es que únicamente se convierta en
problema constitucional el derecho a la igualdad ante la ley.
La igualdad en la ley suele generar problemas de aplicación,
donde se discute si la conducta o la situación cae dentro
del espacio normativamente regulado.
El derecho a la igualdad material apunta a enfrentar problemas
fácticos de los destinatarios de las normas. Se trata de
un derecho directamente ligado a la satisfacción de necesidades
básicas de la población. Aquí no se enfrenta
un problema normativo-conceptual, sino uno normativo-factual.
La realidad personal (o grupal), en muchas ocasiones, falsea la
igualdad formal. Resulta necesario, a efectos de garantizar que
la ecuación de igualdad fijada normativamente bajo el derecho
a la igualdad ante la ley, disponer de correctivos, de suerte
que ante el objetivo, ciertos tratamientos especiales sean dispuestos.
Por decirlo de alguna manera, en el primer caso se parte de la
igualdad, mientras que en este caso se busca. Ello obliga a tener
en cuenta que estamos en presencia de otro esquema de racionalidad,
pues la igualdad formal exige, en términos generales, una
aproximación deóntica, mientras que la igualdad
materia, uno consecuencialista.
Los problemas constitucionales en este caso únicamente
se ubican en el ámbito de la igualdad ante la ley. En efecto,
el logro de la igualdad material opera sobre el principio de inclusión
y exclusión, justificando o exigiendo (según como
se entienda) un tratamiento diferencial. Empero, si en la igualdad
formal se cuestiona quienes están incluidos, en la igualdad
material, se impone un tratamiento diferencial: quienes tienen
que estar incluidos y de qué manera lo están. Es
decir, quienes deben estar incluidos deónticamente en el
primer tipo y consecuencialistamente en el segundo.
2. El concepto de discriminación
Ante este panorama, ¿qué debe entenderse como discriminación?
La pregunta se puede abordar desde dos perspectivas. En un sentido
amplio, Discriminación es todo tratamiento desigual injustificado;
esto es, violatorio de la Constitución (o, los tratados
sobre derechos humanos vinculantes). En un sentido restrictivo,
se trata de tratamientos desiguales que tienen como factores normativamente
prohibidos: lo que se conoce como las cláusulas sospechosas.
En el primer caso, es discriminatorio toda violación al
derecho a la igualdad, en tanto que en la segunda concepción,
será discriminatorio cierto tipo de tratos desiguales que
merecen un reproche mas fuerte.
No es posible encontrar un uso unificado del término. Así,
a manera de ejemplo, en el plano internacional, la Carta de las
Naciones Unidas hace referencia al principio de discriminación,
así como lo ha hecho el Tribunal Internacional de la Haya,
sin distinguir a qué acepción se refiere. Pero,
por otro lado, los instrumentos internacionales -sean universales
o americanos- contra toda forma de discriminación aluden
a un sentido restringido del término. En lo que sigue se
considerará discriminación en el segundo sentido.
3. Discriminación en sentido restringido: criterios
de distribución prohibidos
En un sentido restringido pues, la discriminación alude
a tratamientos diferenciales basados en criterios que, normativamente,
se entienden prohibidos. En términos generales, los criterios
de distinción prohibidos responden a criterios que históricamente
se consideran inadmisibles. Esta afirmación apareja dos
problemas.
En primer lugar, que, en tanto que sistemas positivos, debe existir
una norma que defina qué se considera inadmisible, lo que
obliga a considerar las particulares prescripciones normativas
de cada sistema jurídico. Algunos establecerán cláusulas
cerradas, de manera que el intérprete se encuentra restringido
por las prohibiciones normativas, mientras que en otros no existe,
sea la cláusula misma o un cierre normativo.
De otra parte, debido a que está atado a factores históricos,
la interpretación de qué se entiende como discriminatorio,
en otras palabras, qué está prohibido, responde
a tales factores. Ello dificulta el análisis de la discriminación,
pues prácticas abiertamente censurables no serán
consideradas en determinados grupos. Así mismo, resulta
difícil identificar una situación discriminatoria.
Al abordar la jurisprudencia colombiana, volveré sobre
este punto, que considero central al tema de la discriminación.
II. La igualdad en la jurisprudencia colombiana
Desde que empezó a operar el actual sistema de control
constitucional en Colombia (debe tenerse presente que en Colombia
existe un sistema de control desde 1910), uno de los asuntos que
más ha inquietado a la Corte Constitucional ha sido la
de construir un sistema racional de comprensión y tratamiento
del tema de la igualdad.
En diez años de existencia ha logrado diseñar un
sistema conceptual que permita enfrentar la complejidad positiva
colombiana, pues la Constitución de Colombia, además
de reconocer diversas variantes del derecho a la igualdad, incorpora
el ordenamiento internacional al interno por vía expresa.
Enfrentar el tema de la discriminación en Colombia exige
comprender, primero, esta realidad positiva y los rasgos básicos
de la jurisprudencia constitucional.
1. La norma constitucional colombiana
La igualdad está reconocida como derecho en el artículo
13 de la Constitución, aunque existen varias disposiciones
que establecen el derecho a la igualdad en materias específicas,
como entre los hijos, la mujer y el hombre, etc. Empero, todos
los elementos normativos de la Constitución colombiana
pueden ser subsumidos en el contenido normativo del artículo
13. Este artículo recoge el derecho a la igualdad en tres
acepciones distintas: igualdad formal, igualdad material y sujetos
de especial protección. En realidad la segunda y tercera
acepción recogen la misma idea. Empero, la tercera, como
se verá, impone un mandato específico. El inciso
primero del artículo 13 de la Constitución establece
el derecho a la igualdad ante la ley y a la igual protección
por parte de las autoridades. Esta disposición pareciera
sujetar la prohibición de discriminación al derecho
a la igualdad en los sentidos indicados. Sin embargo, si se comprende
que la igualdad material conduce a una igualdad formal, resulta
claro que le es extensible a la igualdad material la prohibición
del trato discriminatorio. El inciso segundo impone el mandato
de erradicación de las causas de la desigualdad.
De esta disposición se ha entendido que se trata exclusivamente
de una protección contra la desigualdad por razones económicas
y sociales. Con todo, ha de comprenderse que la disposición
tiene sentido expansivo, de suerte que toda situación de
trato desigual injustificado, ha de enfrentarse. No interesa si
tiene origen social, económico o normativo. Por último,
se tiene la obligación de proteger a las personas en situación
de debilidad manifiesta, como los minusválidos, los menores,
etc. Aquí, el contenido normativo se dirige no a la distribución,
sino a quienes son merecedores de distribución. Es un caso
especial que busca corregir el silencio impuesto por la misma
sociedad a tales personas. Pareciera desprenderse una suerte de
presunción de desprotección, que en nada altera
el análisis conceptual sobre la igualdad. Es una situación
de protección reforzada.
2. El tratamiento jurisprudencial. El test de igualdad
y sus intensidades
Uno de los aspectos más interesantes de la jurisprudencia
colombiana es, sin lugar a dudas, su manejo del derecho a la igualdad.
A efectos de enfrentar un control constitucional basado en el
derecho a la igualdad, resultaba necesario establecer criterios
racionales para tratar con normas con estructura de principios
(Alexi). La Corte Constitucional colombiana acogió desde
sus inicios la distinción entre reglas y principios, reconociendo
que los derechos constitucionales tenía estructura de principios
y, por lo mismo, se sometían a un análisis distinto
al ordinario, aplicable a las reglas. En pocas ocasiones la Corte
ha hecho explícito cómo considera que ha de ser
el tratamiento de los principios; sin embargo, resulta claro que,
de alguna manera, se acerca a la idea de Alexi, quien concibe
los principios como mandatos de optimización.
Esta adscripción tendrá como consecuencia que la
igualdad (en todas sus formas), al igual que todos los derechos
constitucionales, no se conciben como reglas absolutas - esto
es, que se cumplen o no-, sino que se relieva el carácter
relativo del derecho, otorgando al legislador espacios para el
desarrollo y, en últimas, para que decida sobre los criterios
de distribución y de inclusión/exclusión.
No es posible, entonces, a la luz de la jurisprudencia de la Corte
Constitucional colombiana exigir una igualdad absoluta o, como
suele afirmarse, "matemática o aritmética".
Así, se ha entendido a la igualdad como una obligación
impuesta al poder público consistente en el deber de "ofrecer
un tratamiento similar a todos cuantos se encuentran en similares
condiciones." (C-530 de 1993). Ahora bien, en cuanto mandato
de optimización, el derecho a la igualdad se impone al
legislador, de manera que corresponde al Juez Constitucional diseñar
un mecanismo para juzgar si el legislador, al desarrollar dicho
mandato, lo ha realizado de manera que respete el contenido esencial
de la igualdad. Para tal efecto, la Corte acogió un sistema
de test o juicios, los cuales guían al juez constitucional
al momento de analizar la situación supuestamente violatoria
de la igualdad. Este esquema resulta importante por dos razones.
De una, porque significa la existencia de un sistema objetivo
de análisis, que impiden que el juez constitucional base
sus razonamientos en sus propios prejuicios, de manera que somete
a un análisis formal el supuesto normativo o fáctico
objeto de análisis. Por otra parte, que debido a que todos
los jueces de Colombia fungen como jueces constitucionales en
materia de amparo, resulta indispensable fijar un mecanismo único
de análisis y garantizar, de esta manera seguridad y unicidad
al sistema.
El juicio de igualdad parte de la obligación de brindar
igual trato a todas las personas. De ahí que únicamente
estudie si el trato desigual resulta ilegítimo o si, dadas
las circunstancias, era exigible un trato desigual. Según
ha precisado la Corte, a fin de lograr que el estudio de estos
temas sea racional, ha de "preguntarse qué se busca
con una norma (análisis de la finalidad), cómo se
va a lograr lo buscado (análisis del medio) y qué
tan propicia es la medida para alcanzar lo buscado (análisis
de la relación medio-fin)" (C-673 de 2001) y si ello,
resulta, en sí mismo proporcionado.
El modelo colombiano, que se ha denominado integrado, parte del
juicio de proporcionalidad europeo, el cual es sometido a un sistema
de graduación, de manera que, según la materia,
la intensidad o el rigor del juicio es más fuerte o no.
Por lo general en temas económicos y tributarios, la intensidad
del juicio es leve, de manera que únicamente se examina
los primeros elementos del juicio: finalidad, medio y relación
de medio a fin. Es decir, se trata de un juicio en el cual se
evalúa la racionalidad y la razonabilidad de la medida.
La Corte lo ha explicado de la siguiente manera:
"- Mientras que la RAZONABILIDAD hace relación a lo
constitucionalmente admisible, la RACIONALIDAD hace relación
a la conexidad;
- La primera apunta a una finalidad legítima mientras que
la segunda apunta a una finalidad lógica;
- Una -la primera- hace alusión a la coherencia externa,
esto es, con los Supuestos de hecho; la otra -la segunda- hace
alusión a la coherencia interna, es decir, es un fenómeno
estructural;
- Por último, lo razonable es de la esfera de la lógica
de lo humano -material-, mientras que lo racional es de la esfera
de la lógica formal." (C-530 de 1993).
El juicio intenso o estricto, por su parte, exige no sólo
el análisis de la razonabilidad y racionalidad de la medida,
sino que impone una consideración sobre la necesidad de
la misma y su proporcionalidad intrínseca. La necesidad
alude a la inexistencia de otros medios para lograr el fin buscado
y la proporcionalidad, al grado en que se sacrifican otros derechos
en aras de lograr el fin constitucional. Es decir, con la proporcionalidad
se hace una ponderación de los derechos en juego. Este
tipo de juicios se aplica cuando "1) cuando está de
por medio una clasificación sospechosa como las enumeradas
en forma no taxativa a manera de prohibiciones de discriminación
en el inciso 1º del artículo 13 de la Constitución;
2) cuando la medida recae Principalmente en personas en condiciones
de debilidad manifiesta, grupos marginados o discriminados, sectores
sin acceso efectivo a la toma de decisiones o minorías
insulares y discretas; 3) cuando la medida que hace la diferenciación
entre personas o grupos prima facie afecta gravemente el goce
de un derecho constitucional fundamental; 4) cuando se examina
una medida que crea un privilegio" (C-673 de 2001).
Finalmente, existe el juicio intermedio, en el cual se analizan
los mismos factores que en el estricto, pero no se exigen razones
imperantes y absolutas para justificar el trato desigual.
3. La discriminación en la jurisprudencia colombiana:
rasgos básicos y test
De acuerdo con la jurisprudencia colombiana, la creación
de privilegios o la aplicación de criterios sospechosos
exige un juicio estricto de igualdad. Ello quiere decir que la
discriminación, entendida en el sentido restrictivo antes
mencionado, obliga a un juicio en el cual se demuestre que la
medida desigual sea absolutamente necesaria y que responde a imperativos
fácticos. Resulta fácil comprender que no es sencillo
que una norma supere este juicio, lo que explica en parte su aplicación
restrictiva. Sin embargo, la Corte ha introducido matices a esta
idea, así como ha establecido un concepto sistemático
de cláusulas sospechosas.
El artículo 13 de la Constitución colombiana señala
que son tratos discriminatorios aquellos basados en razones de
sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión,
opinión política o filosófica. La Corte ha
sostenido (C- 481 de 1998 y C-112 de 2000), que no se trata de
una lista taxativa, sino que reflejan un decantamiento de criterios
que, por razones históricas, han de actualizarse, con el
objeto de evitar que grupos humanos sean objeto de tratamientos
incompatibles con el orden jurídico. En este orden de ideas
ha señalado que "se consideran como "criterios
sospechosos" de clasificación, aquellas categorías
que (i) se fundan en rasgos permanentes de las personas, de las
cuales éstas no pueden prescindir por voluntad propia a
riesgo de perder su identidad; (ii) esas características
han estado sometidas, históricamente, a patrones de valoración
cultural que tienden a menospreciarlas; y, (iii) no constituyen,
per se, criterios con base en los cuales sea posible efectuar
una distribución o reparto racionales y equitativos de
bienes, derechos o cargas sociales" (C-481 de 1998). Así
las cosas, a los criterios fijados normativamente -raza, sexo,
religión, opinión- pueden sumarse otros que reúnan
las características mencionadas. Inclusive, dicha inclusión
puede ser prospectiva, es decir, no depender de la situación
histórica en sí misma, sino que a partir de una
evaluación de lo que históricamente se ha entendido
como discriminatorio, pueden llevar a incluirlas. Este, cabe mencionar,
es un opción interesante frente a problemas contemporáneos,
como la investigación genética, respecto de la cual,
en la Unión Europea se ha adoptado como criterio sospechoso
tratos diferenciales basados en características genéticas
de la persona.
Frente a la intensidad del test, la Corte ha fijado la obligatoriedad
del juicio estricto como principio prima facie. Ha identificado
tres situaciones que autorizan (mas bien, parecieran exigir) un
juicio distinto. En primer lugar, cuando la consideración
de un criterio, aunque pareciera sospechoso, no reúne las
características indicadas. Por ejemplo, cuando se imponen
restricciones para conducir a quienes utilizan gafas o lentes
de contacto, pues, por lo pronto, no se asocia su uso a un menosprecio.
En segundo lugar, cuando la consideración del criterio
sospechoso tiene por objeto remover o superar las causas de menosprecio,
como lo son las medidas de discriminación positiva, o cuando
se enfrentan situaciones únicamente atribuibles a una de
las cláusulas, como puede serlo la adopción de medidas
de protección para la mujer embarazada, que únicamente
se justifican por su condición, como suplementos alimenticios
especiales, etc. Finalmente, la Corte considera que, tratándose
de relaciones horizontales, en particular entre particulares,
es excepcional la calificación de un trato diferencial
como discriminatorio. La Corte justifica este último evento
con las siguientes consideraciones:
"La razón es tan sencilla como poderosa: la Constitución
no sólo protege el pluralismo (CP art. 7º) sino que,
además, las personas son autónomas, tienen derecho
al libre desarrollo de la personalidad y gozan de la libertad
de asociación (CP arts 16 y 38), por lo cual los individuos
pueden expresar ciertas preferencias que le están vedadas
a las autoridades. Por ejemplo, una persona puede escoger sus
amistades exclusivamente entre aquellas personas que profesan
ciertas opiniones políticas o convicciones religiosas,
mientras que está prohibido a las autoridades realizar
ese tipo de diferenciaciones (CP art. 13)" (C-112 de 2000).
III. La casuística de la discriminación
La discriminación es un tema complejo, por las dificultades
para establecer que se está en presencia de una situación
discriminadora. En la medida en que tales situaciones responden,
por lo general, a condiciones culturales, quienes participan de
ella, en muchas ocasiones no comprenden o en otras lo asumen,
pero no les interesa.
En sentencia T-098 de 1994, la Corte Constitucional de Colombia
advirtió sobre este punto:
"11. El acto discriminatorio es la conducta, actitud o trato
que pretende - consciente o inconscientemente - anular, dominar
o ignorar a una persona o grupo de personas, con frecuencia apelando
a preconcepciones o prejuicios sociales o personales, y que trae
como resultado la violación de sus derechos fundamentales.
Constituye un acto discriminatorio, el trato desigual e injustificado
que, por lo común, se presenta en el lenguaje de las normas
o en las prácticas Institucionales o sociales, de forma
generalizada, hasta confundirse con la institucionalidad misma,
o con el modo de vida de la comunidad, siendo contrario a los
valores constitucionales de la dignidad humana y la igualdad,
por imponer una carga, no exigible jurídica ni moralmente,
a la persona .
El acto de discriminación no sólo se concreta en
el trato desigual e injustificado que la ley hace de personas
situadas en igualdad de condiciones. También se manifiesta
en la aplicación de la misma por las autoridades administrativas
cuando, pese a la irrazonabilidad de la diferenciación,
se escudan bajo el manto de la legalidad para consumar la violación
del derecho a la igualdad." A fin de ilustrar este fenómeno,
antes de abordar un análisis sistemático, se ofrecen
tres ejemplos.
Caso Caseris-T-098/94. Una mujer acudió a una entidad de
previsión social, con el objeto de afiliar a su marido
como beneficiario de ella, quien laboraba. Le fue negada la afiliación,
bajo el argumento de que los estatutos de la entidad únicamente
autorizaban la vinculación o afiliación de las esposas
de los trabajadores. En este caso la Corte se encontró
con una forma de discriminación que tiene un origen cultural,
pues en sociedades machistas se asume que al hombre le corresponde
proveer lo necesario para el hogar. En el fondo, un hombre "mantenido"
es menos hombre. Es muy probable que en cierta época de
la historia social del país (y del continente) ello fuera
claramente admisible. Pero no hoy, cuando la mujer está
plenamente insertada (se supone) en el mundo laboral. No tiene
sentido alguno suponer que un hombre "pierde valor"
por el hecho de que su compañera comparta o supla las necesidades
de la familia. Ello, por otra parte, desvaloriza el papel de la
mujer en la sociedad, pues le asigna el papel del hogar -en sentido
pasivo-, de lo que resulta que su participación laboral
es una dádiva.
Caso OIT-C-622 de 1997. Mediante la convención 4 de la
OIT se dispuso, entre otras, la prohibición de contratar
mujeres para ciertas labores nocturnas. Dicha norma fue adoptada
como disposición interna e integrada al Código Laboral
Colombiano. La Corte declaró su inexequibiliad, por cuanto
no existe razón alguna para que hoy en día se estableciera
tamaña limitación. Resulta interesante tener presente,
como se hizo en la aclaración de voto a dicha sentencia,
que la norma de la OIT tenía por objeto proteger a la mujer,
sometida a trabajos denigrantes y en condiciones que ponían
en riesgo su vida e integridad. Hoy en día, una medida
protectora se torna discriminatoria, pues no es actualizada. Esto
refuerza el hecho de que la discriminación tiene sentido
en un momento histórico determinado.
Caso del pueblo levantado. Sentencia T-272 de 2001. Un pueblo
de la costa atlántica colombiana suspendió sus clases,
debido a que una pareja joven había decidido vivir libremente,
sin casarse. Si bien en dicha ocasión la Corte protegió
el derecho al libre desarrollo de la personalidad, no deja de
ser sorprendente que la misma Corte Constitucional no observara
el gravísimo fenómeno discriminatorio que envolvía
el caso. La discriminación es un fenómeno social
y, en muchas ocasiones, es necesario adoptar medidas dirigidas
contra toda la población para que cesen tales actitudes.
La discriminación, por otra parte, supone en muchas situaciones,
como este caso lo muestra, que se niega el derecho a las personas
a ejercer las facultades legalmente previstas. En la legislación
colombiana está permitida -a nivel constitucional- la unión
libre. En este caso, se observa que un grupo de la comunidad ejerce
presión para evitar que unas personas gocen de sus derechos
constitucionales. Este tipo de eventos son aún mas difíciles
de analizar, pues no resulta extraño que los mismos jueces
-como se pudo observar en esta sentencia- son incapaces de identificar
el trato discriminatorio.
1. Temas de discriminación
Intentar un análisis sistemático de la discriminación
es tarea difícil, pues no existe dicho tratamiento de esa
índole en la jurisprudencia constitucional. A continuación
se analizarán algunos casos, agrupados temáticamente,
que permiten una comprensión somera del asunto.
1.1. Discriminación y lenguaje
Sin lugar a dudas, el leguaje se convierte en el principal instrumento
de discriminación en una sociedad. Son las palabras las
que designan la calidad de las personas y los conceptos a ellos
asociados tienen, en muchas ocasiones un sentido denigratorio.
A esto se suma el silencio contra ciertas formas de expresión,
que no hacen más que ocultar la idea de que ciertas personas
no son merecedoras del mismo trato. Uno de los casos más
interesantes ocurrió en el año de 1994, cuando una
entidad territorial dispuso, con el objeto de garantizar igualdad
de oportunidades a los contrincantes políticos, que a través
de los mecanismos de radiodifusión gubernamental, únicamente
se podía transmitir en lengua castellana. La Corte (T-384
de 1994) consideró que se trataba de una situación
discriminatoria. De una parte, la Constitución colombiana
garantiza el derecho a que la lengua de las comunidades indígenas
es oficial en su territorio. De ahí que no existía
razón alguna para preferir la lengua castellana sobre el
CURRIPACO. Por otra parte, la comunidad de la entidad, en su mayoría
indígena, no hablaba sino dicha lengua. El efecto de la
medida, era, además, suprimirles el acceso a los medios
de comunicación en igualdad de condiciones.
Con posterioridad, frente a una norma dirigida a regular el trabajo
docente en San Andrés Isla (departamento comprendido por
un archipiélago en el mar caribe) que obligaba a todos
los maestros a hablar inglés y castellano, la Corte desecho
sendas demandas de inconstitucionalidad, por encontrar que dicha
medida no era discriminatoria, sino necesaria para proteger la
identidad cultural del archipiélago.
La relación de estos fenómenos con la discriminación
es sutil, pero importante. Pretender que en una sociedad multicultural,
como ocurre con todas las latinoamericanas, la lengua castellana,
portuguesa, inglesa, francesa u holandesa sean las únicas
válidas, aunque tiene un propósito unificador (en
Colombia existen más de 2000 lenguas indígenas),
no pueden convertirse en un mecanismo para negar la identidad
cultural de las diversas comunidades. Esta negativa, no hace más
que reproducir los patrones culturales heredados de nuestro pasado
colonial y, de cierta manera, mantener un sistema de castas.
Sobre este punto, en sentencia T-1042 de 2001, la Corte Constitucional
señaló como expresiones denigratorias en muchas
ocasiones estaban asociadas a tales patrones culturales hispánicos
y constituyen un mecanismo ilegítimo de exclusión
social. En dicha oportunidad se trataba, entre muchos aspectos,
del hecho de que la sociedad colombiana designa, con un sentido
claramente despectivo a ciertas personas de determinada condición
social y racial, con el apelativo "indios", que denota
su humildad y escaso nivel educativo y económico. Los "indios",
que existen en toda América Latina, son personas señaladas
en la sociedad y que tienen poco acceso a los beneficios del sistema
o, si existe el acceso, son de una calidad inferior. Al tratar
a un ser humano de esa manera, la sociedad de entrada lo descalifica,
sin que tenga oportunidad alguna para redimirse. El problema radica
en que se trata de una práctica cotidiana. Otro calificativo,
que genera aún más problemas, es una terrible expresión
colombiana "desechables", que es utilizada para describir
a aquellas personas que son absolutamente olvidadas y abandonadas
por las sociedad y el sistema. Estos no existen y, en la práctica,
son víctimas de los mal llamados "grupos de limpieza
social".
Tanto el objeto del ataque -quienes están en una condición
infrahumana- y quienes los atacan -élites o clases medias
que ven "afeadas" sus ciudades- tienen apelativos discriminatorios.
Similares efectos pueden describirse de disposiciones normativas,
propias del siglo XIX, como ocurría con el Código
Civil colombiano (Código elaborado por Andrés Bello).
En la normatividad civil colombiana se distinguían entre
hijos legítimos y naturales. La Corte consideró
que esta diferenciación resultaba discriminatoria, pues
reproducía cánones sociales sobre el valor de los
hijos habidos por fuera de las relaciones maritales estables y
entronizaba (perpetuaba) ligüísticamente una discriminación
por origen familiar (C-595 de 1996 y C-800 de 2000).
Con ocasión de una ley que establecía un sistema
de cuotas mínimas para mujeres en la alta administración
pública, un legislador dispuso la prohibición de
todo material discriminatorio en los libros educativos. La Corte
dispuso declarar su inexequibilidad, pues en su entender ello
era claramente subjetivo e impedía la libertad de cátedra
y de opinión. El punto es especialmente difícil
pues resulta claro que en los centros educativos se proyectan
estereotipos -base para todo tratamiento discriminatorio- y el
Estado tiene el deber de enfrentarlo. Claro, el problema en este
caso guarda directa relación con la libertad de expresión,
pero éste derecho tampoco es absoluto. ¿Cómo
armonizar estos derechos? ¿Cómo proteger la autonomía
de las personas para creer o pensar lo que deseen y, al mismo
tiempo, evitar prácticas discriminatorias y generar una
cultura respetuosa de la diferencia? Fuertes razones existen para
proteger la intención de restringir los textos y enseñanzas
discriminatorias en los centros educativos. Baste considerar que
ello no anula el derecho (y la oportunidad) de las familias para
formar a sus hijos en los valores que estimen pertinentes o para
que en el "mercado de las ideas" se debata abiertamente
el punto. Para que dicho debate, valga la ocasión, sea
en condiciones de igual competencia es necesario asegurar que
todos aquellos que sean potenciales destinatarios de las ideas
accedan al mercado sin prejuicios y, si es del caso, allí
los adopten. Es famosa la historia del pecador que llegó
al cielo por arrepentirse al último momento, mientras que
el fraile piadoso va al infierno por dudar en el último
momento.
Un caso ilustra la gravedad de la situación. En una pequeña
escuela campesina, en un departamento muy conservador de Colombia,
unos niños (infantes) jugaban y, al parecer, se tocaron
sus partes nobles. La comunidad empezó a señalarlos.
La niña fue tratada de prostituta y se adujo que ellos
tenían SIDA. La maestra, en lugar de enfrentar con la debida
imparcialidad y acudir a explicaciones científicas sobre
dicha enfermedad, se limitó a utilizar criterios morales,
propios de su comunidad religiosa, para señalar a los menores.
En la práctica, estaban al borde de ser segregados de la
comunidad. La decisión de la Corte fue ordenar un proceso
de revisión de la educación en materia sexual en
el país, pues el desconocimiento sobre estos temas, tradicionalmente
tratados como tabúes en nuestras sociedades, llenos de
malos entendidos, información parcializada e incompleta
y con una postura claramente denigratoria de la mujer como ser
sexual, puede tener consecuencias destructivas para la persona,
como ocurrió en esta ocasión. No puede olvidarse
que, me imagino que en toda América Latina existe el adagio,
"el hombre propone y la mujer dispone", de ahí
que si una mujer accede, puede que sea una "fácil".
La educación, por lo tanto, ejerce un papel significativo
para enfrentar este tipo de situaciones discriminatorias.
Sólo con un cambio en el uso del leguaje es posible erradicar
las formas de discriminación más sutiles. Dicho
lenguaje, cabe señalar, no se restringe al verbal, sino
que involucra al corporal y todo aquello que tiene fuerza simbólica.
En Colombia son famosos varios mandatarios locales que, "acosados"
por sus voluptuosas empleadas públicas, han tomado la decisión
de prohibir escotes, faldas cortas (minifaldas) etc., en el lugar
de trabajo. Si bien pueden justificarse algunas medidas por moral
respeto que debe brindarse al público por la administración,
medidas generalizadas basadas, exclusivamente, en la "provocación"
de aquellas mujeres, resultan, por decir lo menos, ridículas.
El patrón sigue siendo el mismo, ellas (como Eva) provocan
a los pobres adanes. Similares actitudes se pueden observar frente
a conductas como el uso de tacones altos. En un centro educativo,
un par de alumnos -varones- fue expulsado por utilizar indumentaria
femenina, tacones altos. No existe certeza sobre la altura o las
características de los tacones, pero lo importante es que
la causa para la separación fue el hecho de que un "varón"
utilizara prendas femeninas. Si fuera una situación de
homosexualismo, como lo entienden algunos, o una moda, como alegaba
la madre, ¿podían las particulares preferencias
del director del centro educativo prevalecer sobre aquellas de
sus alumnos? Seguramente, si fuese una alumna, la sanción
hubiese sido una amonestación, pero al violar la masculinidad,
se impuso la sanción extrema. Nuevamente, observamos cómo
los prejuicios imperan en el ámbito de lo lingüístico-semántico.
El caso de Pamela es, quizás, el caso extremo. Pamela era
originariamente Carlos. Este decidió cambiar su nombre,
a fin de que su designación social coincidiera con su apariencia
física (era transvesti). Le fue negado el cambio con el
argumento de que ello implicaba un cambio de identidad y que,
además, que no era posible llamar a una persona masculina
por un nombre femenino. La Corte, sentencia T-594 de 1993, señaló
que el ejercicio del libre desarrollo de la personalidad implicaba
que el Estado no podía coartar a la persona en la definición
de su identidad, del cual el nombre es un elemento central. Al
igual que en otras ocasiones, la Corte elude el tema discriminatorio,
pues la ley no prohibía dicho cambio y aunque es razonable
considerar la decisión como una restricción inadmisible
al libre desarrollo de la personalidad, en el fondo, se ocultaba
el hecho de que muchos consideran inaceptable que un varón
adopte una preferencia sexual distinta y que cambie su identidad
física y jurídica en concordancia con tal preferencia
sexual. Los hombres deben ser llamados con nombres masculinos
y las mujeres con femeninos. Es una reproducción de patrones
sociales, carente de justificación ante el derecho y constituye
una fuerte restricción a la libertad.
1.2. Discriminación y patrones o roles sociales
Los patrones sociales constituyen, luego del lenguaje, escenarios
propios para actitudes discriminatorias. Los patrones, en cuanto
constituyen pautas de conducta generalmente aceptadas por la sociedad,
fuerzan a las personas a ocupar ciertos espacios y negarles la
posibilidad de acceder a nuevos horizontes. Constituyen una limitante
para la actividad humana. Son imposibles de superar, pero muchos
son abiertamente injustificados.
Uno de los casos más complejos de tratar, es el de la maternidad
de niñas en edad escolar o durante su permanencia en centros
educativos. En estos casos suele presentarse una doble discriminación.
De una parte, en Colombia un gran número de centros educativos
está en manos de comunidades religiosas. Muchas veces,
son el único centro educativo a disposición de la
comunidad. Si la comunidad tiene dentro de su complejo moral la
prohibición de relaciones sexuales extramatrimoniales y
cuestionan la maternidad extramatrimonial, es común que
las niñas que quedan en estado de embarazo sean separadas
del centro educativo. Aquí se discrimina por la aplicación
de un código moral propio, el cual es extendido a las "víctimas"
sin consideración de sus propios valores y su realidad.
Mas grave aún es la anuencia de los docentes, quienes reproducen
el patrón social según el cual el embarazo es una
suerte de "enfermedad", por la cual la mujer debe ser
relegada a sus oficios tradicionales: dar hijos. La posibilidad
de exclusión con base en el embarazo ha sido enfrentado
decididamente por la Corte, pues entiende que se trata de una
desigual distribución del derecho al libre desarrollo de
la personalidad.
Directamente ligado a lo anterior, se encuentra la discriminación
contra la mujer trabajadora por razón de su embarazo. La
jurisprudencia de la Corte sobre este punto es enormemente confusa,
pues aunque siempre coincide en brindar la protección -
como lo exigen los tratados internacionales-, en algunos casos
se ha construido un derecho autónomo denominado fuero maternal,
en otros un derecho denominado estabilidad laboral reforzada.
En algunas ocasiones se protege contra la medida discriminatoria
y, en otras, por los efectos de desprotección y vulnerabilidad
que le siguen al despido. Ahora bien, en el plano normativo, se
ha considerado inexistente el despido realizado sin autorización
estatal de una mujer embarazada. Sin embargo, en la práctica,
la jurisprudencia en pocas ocasiones ha relievado este efecto
jurídico sobre el despido. La causa es, sin lugar a dudas,
la dificultad para enfrentar, en el plano constitucional, la igualdad
entre particulares.
Más significativo aún es la asunción de que
ciertos trabajos no corresponden al rol masculino o femenino.
Así, la Armada colombiana impuso restricciones abiertamente
discriminatorias contra una mujer aspirante a ingresar a dicho
cuerpo, además señaló que no se admitían
mujeres. La Corte, además de encontrar inaceptable que
las Fuerzas Armadas impidieran el ingreso de mujeres a sus filas,
precisó que resultaba discriminatorio que el único
centro docente en un área del conocimiento fuera masculino.
Entiende que la igualdad de oportunidades no implica que todo
centro educativo deba ser mixto, sino que debe serlo en caso de
no existir otro medio de acceder al conocimiento (T-624 de 1995).
En un caso similar, una aspirante a un cargo administrativo dentro
de las Fuerzas Armadas fue excluida por su estatura (148cm). La
estatura y aspectos corporales pueden ser elementos importantes
a la hora de manejar dispositivos tecnológicos, sin embargo
carece de todo fundamento para el ejercicio de cargos, como los
administrativos. En el caso se indica que los oficiales mencionaron
que las "más alticas iban a" cierta ciudad. La
Corte pasó por alto esta afirmación. Tampoco existe
razón objetiva alguna para remitir a las aspirantes mas
altas a una ciudad calurosa, salvo... bueno lo dejamos a su imaginación.
En la misma línea, (T-704 de 1996) en relación con
las fuerzas militares colombianas, un aspirante a áreas
administrativas de la Fuerza Aérea fue excluido por el
hecho de ser casado. La Corte encontró este trato incompatible
con la obligación de proteger a la familia y al libre desarrollo
a la personalidad. Finalmente, existe el caso (T-373 de 1996)
de una persona que aspiraba a ingresar a la Fuerza Aérea,
pero fue excluida por no tener su familia "solvencia económica".
En todos estos casos, la Corte observa que las condiciones personales
-sexo, estatura, estado civil o ingreso familiar- resultan relevantes
para aspirar al cargo. La discriminación deriva del carácter
caprichoso y subjetivo de los reglamentos impuestos por las autoridades
militares. La incapacidad de la mujer para manejar la tropa, la
falta de marcialidad de personas de baja estatura, la falta de
compromiso por parte de las personas casadas y el mejor estatus
por ingresos familiares, únicamente son prejuicios que
el Estado no puede reproducir en sus instituciones.
Lo anterior contrasta con las dificultades que ha tenido la Corte
en materia de homosexualismo. Aunque las decisiones más
recientes apuntan a adoptar una postura de decidida protección
contra la discriminación por razones de preferencias sexuales,
al menos en tres ámbitos se han presentado graves dificultades.
De una parte, se cuenta el régimen disciplinario de las
fuerzas militares, que, de manera constante, consideraban como
falta el homosexualismo. La homofobia de la sociedad se prolongó,
inclusive al interior de la misma Corte Constitucional, que en
estas materias tuvo alguna de sus decisiones más cuestionables,
pues los homosexuales fueron calificados de aberrados. Finalmente,
la Corte declaró contrario a la Constitución que
se considerara el homosexualismo en sí como una situación
sancionable y extendió las sanciones prevista en las normas
disciplinarias a cualquier conducta sexual -homo o heterosexual-
dentro de los cuarteles. Sobran comentarios sobre la razón
de este tipo de tratos discriminatorios en las fuerzas armadas,
baste considerar que en una decisión de 1994, la Corte
declaró ajustado a la Carta la exclusión de las
mujeres del servicio militar obligatorio y señaló
que "esta distinción esencial hombre mujer, tiene
relación adicional con cierta tradición de los oficios,
que al presente, tiene por mejor habilitados a los varones para
el desempeño de las labores de la guerra, y, consulta elementos
culturales relacionados con la educación, especialmente
física, de la mujer en nuestro medio". (C-511 de 1994).
Un caso realmente interesante y complejo se analizó al
estudiar la norma que establecía como sancionable el homosexualismo
entre docentes. Uno de los temores, fuerte base de prejuicios,
frente a los homosexuales es su supuesta capacidad corruptora;
temores que se aumentan tratándose de docentes. En dicha
oportunidad, la Corte enfrentó directamente estos temores,
analizando si existían bases científicas para los
mismos. Esto únicamente puede comprenderse como un rezago,
pues la existencia de dicha capacidad, no implica que en sí
mismo o por la calidad de homosexual pueda adoptarse medidas sancionatorias.
En este punto, la proscripción del peligrosismo penal y
la adopción de una teoría penal de la causalidad,
ofrecían argumentos suficientes para desechar la norma.
Ahora bien, en punto a la discriminación concluyó
que la participación de docentes homosexuales en la enseñanza
era una importante oportunidad para generar valores de convivencia
y de respeto por la diferencia. No existía elemento alguno
de juicio que permitiera deducir que de la condición de
homosexual se derivaban, tanto problemas o peligros para los alumnos,
como una incapacidad para ejercer debidamente la docencia (C-481
de 1998).
Por último, para finalizar con este acápite, dos
casos. El primero, el de una mujer que laboraba como aseadora
de un apartamento en un edificio, a quien le prohibían
utilizar un ascensor distinto del de carga y se consideraba una
grave falta utilizar el ascensor de los dueños o inquilinos.
Si no estaba disponible dicho ascensor, tenía que subir
a pie. La medida de la administración del edificio recordaba
las épocas de simple y llano servilismo, en las cuales
la condición de trabajador (siervo) autorizaba toda clase
de vejámenes. La práctica social, común en
ciertas zonas del territorio americano, de considerar de un estatus
inferior al trabajador doméstico, constituye una práctica
discriminatoria con base en el origen social de la persona; no
es coincidencia que tales trabajos estén relegados a los
grupos más marginales de la sociedad (T-1042 de 2001).
Este fenómeno ha tenido expresión normativa, pues
el régimen laboral colombiano establecía un régimen
de beneficios laborales diferente para tales trabajadores. La
Corte declaró su inexequibilidad, por las mismas razones
por las cuales protegió los derechos de la aseadora (C-372
de 1998). Tales labores, por demás, se han considerado
propio de las mujeres. Un desempleado colombiano buscaba trabajo
y presentó su hoja de vida para una labor de aseo en una
entidad pública. El cargo le fue negado, alegando que las
labores de aseo eran propias de las mujeres. (T-026 de 1996).
Todas estas situaciones reflejan marcados prejuicios basados en
consideraciones sociales -origen social o sexo-, que no tienen
fundamento objetivo, es decir, relación alguna con las
necesidades objetivas de la labor. En los casos extremos, como
la aseadora, son mero reflejo del desprecio de la sociedad hacia
determinados grupos.
1.3. Raza, trabajo, discapacidad
En sociedades altamente excluyentes como las latinoamericanas,
donde lo único que abunda es la escasez, las situaciones
de inhabilidad para laborar, en un escenario de alto desempleo,
colocan a estas personas en situaciones materiales de indefensión.
Permanentemente sus necesidades han de quedar sujetas a la voluntad
social y estatal, minándose, de esta manera, cualquier
expresión de libertad.
La alcaldía de Bogotá adoptó, como mecanismo
para regular la circulación vehicular y ante la incapacidad
de resolver, estructuralmente, un problema propio de las ciudades
contemporáneas -la congestión vehicular- una medida
restrictiva de la circulación, conocido como pico y placa,
consistente en una prohibición de circulación, según
los números de las placas y ciertos días, durante
las horas de mayor congestión. La norma establecía
algunas excepciones, como ambulancias, vehículos de distribución
de mercaderías y aquellos vehículos acondicionados
para ser conducidos por personas discapacitadas. Un alto ejecutivo
cuadrapléjico, que por lo mismo no podía conducir,
tenía a su disposición un vehículo con chofer.
La Corte consideró discriminatoria la medida, pues normativamente
no estaba incluido entre quienes estaban excluidos de la restricción.
Encontró desproporcionado someter a una persona que requería
especial protección a la medida. Para él resultaba
prácticamente imposible acceder a un servicio de transporte
(T- 823 de 1999). Con posterioridad se adoptó una política
pública de recuperación del espacio público.
Para tal efecto, se colocaron bolardos -moles de cemento- en las
zonas tradicionalmente invadidas por vendedores públicos
o vehículos. Una persona ciega solicitó protección
constitucional, pues la cantidad de bolardos se habían
convertido en una trampa mortal, por cuanto no podía desenmarañar
el denso bosque de bolardos. La Corte (T- 1639 de 2000) encontró
que la medida resultaba desproporcionada y que para lograr el
fin constitucional buscado, no era menester dicha densidad. El
trato discriminatorio se derivó del absoluto olvido de
las necesidades de personas que tenían igual derecho a
acceder al espacio público. La administración no
tuvo en cuenta que estas personas requieren de un trato distinto.
Resulta claro que la discriminación se presenta, tanto
por acción como por omisión.
Los tratamientos positivos, con el objeto de erradicar la discriminación,
no siempre cumplen a cabalidad su función. Ello es expresión
de las dificultades a los que se enfrenta cualquier medida antidiscriminatoria.
Con el objeto de asegurar una mayor inserción de las comunidades
negras en los distintos escenarios sociales, la ley colombiana
de educación previó que, tratándose de áreas
donde estos tenía una fuerte presencia, sin ser mayoritaria,
tendrían derecho a una participación especial en
la dirección de asuntos educativos. En el año de
1996 la Corte (T-422 de 1996) conoció del caso de un aspirante
a directivo educativo, a quien la comunidad blanca había
impedido el acceso al cargo, apoyándose en disímiles
interpretaciones de la normatividad vigente. Aunque la Corte no
lo indicó explícitamente, resulta claro que tanto
las autoridades educativas como los jueces, hicieron un "fraude
a la ley", en la medida en que interpretaron las medidas
promocionales de manera contraria al sentido o propósito
buscado por el legislador y constitucionalmente admisible. En
este caso, se negó el cargo aduciendo que el aspirante
no era de raza negra pura. Lo absurdo de la pretensión
salta a la vista, pues exige un certificado de sangre, olvidado
desde la época colonial. El propósito de la norma
es promover las comunidades afro-colombianas, elemento que se
basa en su identidad cultural.
Finalmente, otro factor de discriminación ha sido, de manera
reiterada, el ámbito laboral. La afiliación a sindicatos
o las luchas y peticiones sindicales han sido fuente de toda clase
de tratos discriminatorios, que van desde la distinción
entre beneficios extralegales por el hecho de la sindicalización
(T-240 de 1994), incrementos salariales en favor del personal
no sindicalizado (SU-342 de 1995), despidos unilaterales dirigidos
a acabar con el sindicato, etc. La Corte ha considerado que en
estos eventos se trata de reales medidas discriminatorias, pues
las razones del tratamiento diferencial no tienen una base objetiva,
sino un ánimo de persecución contra determinados
grupos.
1.4. Religión
Por último, factores religiosos han sido causa de diversos
fenómenos discriminatorios. De una parte, las prebendas,
como beneficios tributarios, brindadas en otros tiempos a la Iglesia
Católica, no se han extendido a los diversos cultos o han
tenido por efecto excluir de prácticas sociales a nuevas
iglesias (C-027 de 1993). Uno de los casos más interesantes
tiene que ver con la exclusión de la protección
constitucional del culto al satanismo. La Corte consideró
que tales prácticas no respondían a una religión,
sino a mera superstición o magia. En realidad, la Corte
proyectó su propia concepción sobre el fenómeno
místico-religioso.
De otra parte, existe la problemática de personas que,
por su credo, están inhabilitadas para realizar ciertas
actividades durante determinados días a la semana, como
el respeto por el sábado. En reciente decisión (T-982
de 2001), la Corte protegió los derechos de un miembro
de la comunidad Iglesia Adventista del Séptimo Día,
quienes observan rigurosamente el sábado. La Corte consideró
que el patrono - particular- podía fijar un día
distinto del sábado para que la trabajadora laborara 3
horas adicionales, necesarias para cumplir el horario semanal.
Debe observarse que esta decisión en parte se explica por
el hecho de tratarse de una relación laboral particular
y por el hecho de que únicamente se exigía un horario
adicional de 3 horas. En otros casos, frente a entidades públicas
o centros educativos se ha negado la protección.
Conclusión
Se ha buscado mostrar algunos casos en los cuales la Corte Constitucional
de Colombia ha considerado que se presentan situaciones discriminatorias.
Como se mencionó antes, no existe un tratamiento sistemático
del tema y las dificultades, aún para la misma Corte, para
abordarlo son mayúsculas. Frecuentemente fenómenos
etnocéntricos, raciales y sociales están en la base
de tales tratamientos discriminatorios. Para enfrentarlos resulta
indispensable una actitud abierta y respetuosa de la diferencia
y, a la vez, criterios analíticos claros, como el juicio
de igualdad.
Nota
1. Sobre este punto ver:
ALEXI, Robert. Teoría de los Derechos Fundamentales. Centro
de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2001.
DWORKIN, Ronald. Los derechos en serio. Ariel, Barcelona, 1984.
*Henrik López Sterup.
Profesor de Teoría General de Estado y de Derecho Constitucional
de la Universidad de los Andes, Bogotá, Colombia. Magistrado
Auxiliar de la Corte Constitucional. Ponencia presentada en la
Ciudad de Santa Cruz de la Sierra, mayo de 2002 en el II Curso
Regional Andino para profesores de Derecho, funcionarios de organizaciones
no gubernamentales de derechos humanos. CAJPE-AECI
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