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En el ámbito del jurista y del científico
del Derecho, los derechos fundamentales constituyen un criterio,
un instrumento, que posibilita medir la calidad de los sistemas
democráticos. Y la migración no es ajena en absoluto
a los derechos fundamentales. Es más, hay una relación
estrecha entre ambas cuestiones, entre derechos fundamentales
y migración. De modo que el análisis de la migración
en relación con los derechos fundamentales nos es útil
para observar el nivel de calidad que alcanza la Democracia en
un país.
Poner en relación a la migración con los derechos
fundamentales me permite, de forma breve, abordar este test de
calidad democrática en un doble sentido: (I.) en el país
origen de la migración y (II.) en el país receptor
de la misma.
I. La migración como un test a la calidad democrática
del país de origen de los migrantes
La medición de su calidad democrática nos la puede
proporcionar la relación de la migración con el
ideal de la "tenencia efectiva" de los derechos. En
las Democracias, como es el caso de Ecuador, posiblemente la razón
económica explique en mayor medida por qué los ciudadanos
deciden migrar de su país y por qué intentan realizarse
en otro u otros. Así, razones -entre otras- de prosperidad
económica, de "mayor" justicia social, de no
ser ajenos a un futuro con horizonte, son las que tal vez se encuentren
en la base de aquello que hace que un ciudadano se convierten
en emigrante. Pero, ¿qué se pretende realmente cuando
se emigra desde una Democracia a otra Democracia? Quiero decirles
que, a mi modo de ver, una de las causas que más motivan
a un ciudadano a convertirse en emigrante es la de tener la esperanza
de realizar en otro país un conjunto de derechos fundamentales
de los que ya disfruta como titularidad formal en el país
de origen, pero que no consigue llenar de contenido efectivo.
De modo que en la decisión de emigrar se constata a menudo
una ausencia de la tenencia efectiva de derechos en el país
de origen.
Las tiranías para el ser humano no son sólo las
tiranías de las dictaduras militares o de los regímenes
de igualdad autoritaria -utilizando la denominación del
autor italiano Norberto BOBBIO-. Según el Profesor escocés
Neil MAcCORMICK, una de las mayores tiranías a las puede
verse sometido el ser humano es la "tiranía de las
necesidades", a consecuencia de no tener acceso a los bienes
primarios mínimos necesarios que posibilitan la sobrevivencia.
Realmente la emigración desde una Democracia a otra persigue
realizar en otro lugar derechos humanos asociados en mayor medida
a los bienes primarios básicos, a contenidos sociales y
económicos, a razones de justicia social. Pretende, por
tanto, en mayor medida, la realización efectiva de derechos
sociales y económicos; y se presupone contar en el país
receptor con la titularidad de los derechos fundamentales individuales.
Al migrar se persigue, por lo menos, el propósito de sustituir
la "titularidad formal" o "cuasi-formal" de
derechos fundamentales ya reconocidos, por la "titularidad
real" de esos mismos derechos en el país receptor.
Además, porque la tenencia efectiva de derechos es la razón
que está detrás de muchas de las decisiones de migrar,
el país receptor seleccionado será aquél
que satisfaga suficientemente esa condición. La asociación
entre Democracia, derechos y prosperidad es uno de los referentes
de mayor atracción para la inmigración.
Ahora bien, el ideal de la tenencia efectiva de derechos como
motor de la emigración no debe hacer olvidar, en el ámbito
del país que es generador de emigrantes, la responsabilidad
que tiene la propia sociedad para mejorarse a sí misma
por los cauces pacíficos que posibilita la Democracia.
Ni asimismo debe ocultar la responsabilidad de la sociedad por
su incapacidad para ofrecer a los ciudadanos un horizonte de derechos
efectivos y de prosperidad suficiente que los desmotive a migrar.
La responsabilidad social no es incompatible con reconocer los
obstáculos de causa mayor a la realización efectiva
de derechos. Por ejemplo, la dificultad que representa el tener
que llenar de contenido real los derechos fundamentales reconocidos
a todos desde la carga de la deuda externa + los intereses que
produce. La "hipoteca de justicia social" que constituye
la deuda externa merma, sin duda, una parte muy considerable del
presupuesto público y consecuentemente de la capacidad
para desarrollar políticas sociales; que no es sino la
capacidad para realizar efectivamente derechos.
II. La migración como un test a la calidad democrática
del país receptor de los migrantes
Pero también la migración es uno de los índices
útiles para medir la calidad democrática del país
que recibe emigrantes. En esta medición habrá que
tener en cuenta, entre otros elementos, las normas jurídicas
que habitualmente contienen las decisiones sobre qué derechos
se han atribuido a los inmigrantes. Sea el caso de la Ley Constitucional,
y debido a la vaguedad con que se redactan generalmente este tipo
de legislación, también la Ley de Extranjería.
En este sentido, en general, puede afirmarse que hoy domina una
tendencia que es más bien de carácter "restrictivo"
a la hora de considerar la movilidad y el tránsito humano
entre países. En el análisis de medición
de la calidad democrática del país receptor de migrantes,
me propongo observar en particular el factor de las "restricciones"
que, actual o potencialmente, inciden sobre los derechos de los
inmigrantes. Voy a examinar algunos tipos de restricciones/limitaciones
(según sea su naturaleza) a las que se ven sometidos los
inmigrantes, y que están relacionadas con el Derechos y
con los derechos. Las restricciones, potenciales o actuales, a
los derechos de los inmigrantes que contemplo son las siguientes:
En primer lugar, la "restricción jurídica"
de derechos de los inmigrantes que se produce en el ámbito
del Ordenamiento jurídico, a través del "status
de ciudadanía". El punto de partida en este análisis
es el hecho de que la sociedad internacional sigue basándose
hoy en día en el "Estado-nación". A su
vez el Estado-nación se apoya fuertemente en el "concepto
de ciudadanía" a la hora de asignar los derechos fundamentales
a los seres humanos que se encuentran dentro de su ámbito
de competencia. Ha sido el fenómeno de la migración
quién más y mejor ha mostrado que la realidad ha
venido a desfasar a la categoría jurídica y política
de ciudadanía, según como está hoy siendo
concebida. Realmente, a la hora de regular la migración,
el concepto de ciudadanía como criterio para distribuir
la titularidad de los derechos, ha devenido ciertamente en un
concepto restrictivo. La ciudadanía no representa actualmente,
como sí lo fue en su origen, la idea de igualdad en el
sentido -que aquí analizamos- de "derechos para todos"
los miembros de la comunidad, sin exclusión de grupos o
minorías. La calificación y distinción entre
nacionales y extranjeros que opera a partir de la categoría
de ciudadanía, no es suficiente para acotar a todos los
seres humanos que habitan en un país. Doctrinalmente se
suele distinguir entre "ciudadanos" y "no ciudadanos",
pero esta diferenciación no es jurídico-normativa.
A efectos del sujeto que recibe la titularidad de derechos, la
división con la que operamos en el Estado-nación
es, en general, la de nacionales y extranjeros, y dentro de éstos,
entre legales o ilegales -en sus diversas graduaciones-.
Este sentido restrictivo que produce para los inmigrantes la
categoría de ciudadanía genera una distorsión
en el concepto de sujeto jurídico sobre el que se nuclea
el Ordenamiento jurídico y la atribución de derechos
y obligaciones a las personas. Por ejemplo, ¿qué
ocurre con aquellos seres humanos que habitan en un país
y que no se encuentran dentro de las categorías legales
de nacional o extranjero (legal o ilegal)? Se trata de seres humanos
que no están dentro de la ley pero tampoco la han violando.
No son extranjeros legales ni ilegales -que tengan que ser sancionados-.
En la realidad ocurre que estos seres humanos "alegales"
son "invisibilizados" por el Derecho. Los alegales son
seres humanos que para los Ordenamientos jurídicos no existen,
y a los que en razón de su lógica interna, no gozan
de derecho alguno. Seres humanos privados de derechos y ausentes
del Derecho.
Los alegales tienen dos únicas posibilidades de ser visibilizados
por el Derecho. Una, la de acogerse, si se presenta la oportunidad,
a un plan de regularización; posibilidad cada vez más
escasa y excepcional. Dos, la posibilidad más común,
y que resulta ser una "paradoja sobre los derechos"
en el ámbito de la migración: la instancia penal
a través de la comisión de delitos. Sólo
cuando el alegal delinque, el Derecho siente la necesidad de visibilizarlo,
a efectos de imponerle la sanción correspondiente. Téngase
en cuenta que el Derecho sólo puede sancionar a sujetos
y para ello necesita previamente identificarlos, después
reconocerlos como tales sujetos ante la ley y finalmente calificarlos
como sujetos ante el Derecho dentro de alguna categoría
jurídica previstas según las propias reglas del
Ordenamiento jurídico. Paradójicamente, es en la
instancia penal cuando el Derecho no puede -ni debe- obviar los
derechos mínimos que les corresponden a cualquier ser humano
sometido a un proceso de sanción en un Estado-nación
de Derecho y democrático, aún cuando esos derechos
consistan únicamente en las garantías procesales
penales.
En definitiva, estos son, muy brevemente, algunos de los efectos
distorsionadores que produce la consideración restrictiva
desde la que frecuentemente estamos entendiendo la categoría
de ciudadanía en relación a la atribución
de derechos en el ámbito de la migración.
En segundo lugar, la "restricción" a los derechos
en el ámbito de la sociedad civil a través de la
"servidumbre voluntaria". La servidumbre voluntaria
es otro factor de restricción de los derechos que se genera
no en el Ordenamiento jurídico sino en el seno de la sociedad
civil. En el caso de la migración, la servidumbre voluntaria
es un efecto consecuencia de la tiranía de las necesidades
a la que en ocasiones se ven sometidos los individuos cuando éstos
no tienen acceso a bienes primarios necesarios para la subsistencia.
Todo tipo de individuos (nacionales, extranjeros, legales, ilegales,
alegales) son susceptibles de caer en situaciones de servidumbre
voluntaria y por muy diversas razones y contextos. En todos los
casos ocurre que los individuos necesitados son a menudo vulnerables,
débiles, susceptibles de plegarse a las exigencias de todo
tipo de grupos privados poderosos desde el punto de vista económico,
social o político, o de grupos ilegales como mafias, narcotráfico
o terrorismo. Al plegarse pretenden intercambiar sus derechos
por la sobrevivencia. Las situaciones de servidumbre voluntaria
se caracterizan porque se ceden y aminoran voluntariamente los
derechos que se poseen por parte del propio titular de éstos.
El individuo a veces se ve forzado por razón de las necesidades
a este intercambio -indigno- de derechos por sobrevivencia. Son
los individuos más débiles, con el propósito
de escapar de la tiranía que supone no tener cubiertas
las necesidades más primarias, los que más fácilmente
sucumben bajo situaciones definibles como de "servidumbre
voluntaria".
Las situaciones de servidumbre voluntaria en la que se ven atrapados
algunos individuos implican la pérdida progresiva de la
conciencia de su libertad y de sus derechos, tal como lo definió
Etienne de la BOËTIE en su obra clásica El Discurso
de la servidumbre voluntaria o el Contra Uno. Y que en el caso
de la migración viene a representar la paradoja de que
los inmigrantes acepten relaciones laborales, sociales e incluso
personales que violan el principio de dignidad humana y les privan
de sus derechos más básicos, y que además
este tipo de relaciones de servidumbre voluntaria tenga lugar
en el seno de un Estado de Derecho, una de cuyas características
más importantes es precisamente la de identificar a una
sociedad con derechos.
La servidumbre voluntaria, que constituye una "degradación"
de la condición humana y de la dignidad humana, genera
dos tipos de efectos sobre los seres humanos que sucumben a ella.
El primer efecto, es un efecto inmediato, y consiste en "invisibilizar"
los derechos de los individuos sometidos a servidumbre voluntaria,
que han auto-renunciado a ellos a cambio de tener acceso a los
bienes primarios para la sobrevivencia. Los derechos, aun teniendo
existencia legal, sin embargo se "invisibilizan" para
el individuo concreto y real; y en consecuencia, dicho individuo
se coloca en la situación de siervo aún cuando se
encuentra en un Estado de Derecho.
El segundo efecto, es un efecto a medio plazo, y consiste en
terminar por "ignorar" los derechos. El individuo que
ha permutado sus derechos por sobrevivencia llega a perder la
conciencia de su propia libertad y de la propiedad de sus derechos,
hasta acabar ignorando la existencia de ambos. Se desliga completamente
de ellos. Es la ignorancia de ser propietario intemporal de derechos
y de su propia libertad como titularidades imprescriptibles del
ser humano lo que identifica a las situaciones de servidumbre
voluntaria. Los contextos de servidumbre voluntaria devuelven
al ser humano al status pre-moderno de ser simple multitud -extirpada
la conciencia de su libertad y de los derechos-, a un status similar
al existente antes de que la Revolución Francesa de 1789
lo proclamara ciudadano igual ante la ley y con derechos inalienables
e imprescriptibles.
Por ejemplo, entre los "sujetos activos" de situaciones
sociales y jurídicas de servidumbre voluntaria se encuentran
los casos de aquellas empresas que se lucran a través de
la explotación económica de los seres humanos, dejando
al margen cualquier regulación legal laboral. Respecto
a los "sujetos pasivos" de estos contextos, cualquier
ser humano es susceptible de serlo. Ahora, desde luego, en los
países desarrollados los inmigrantes, legales, ilegales
o alegales son los seres humanos que más fácilmente
sucumben a servidumbres voluntarias. Posiblemente, en otro ámbito
problemático, las poblaciones indígenas en América
Latina también se sitúan en ocasiones como sujetos
pasivos de este tipo de contextos indignos.
En definitiva, en cualquier caso, las situaciones de servidumbre
voluntaria convierten a los "seres humanos libres y con derechos"
en "siervos voluntarios de hecho".
En tercer lugar, el "miedo" de los ciudadanos a la
inmigración. El "miedo" de los ciudadanos a los
derechos de los inmigrantes es otra de las causas que potencialmente
es susceptible de poner en movimiento todo un proceso de opinión
pública que acabe por influir restrictivamente -si llega
a sede legislativa- en el status de los derechos de los inmigrantes.
El miedo a la pérdida de cohesión social y de la
identidad nacional tradicional, la aminoración de la seguridad,
la visión de que el gasto social debe beneficiar en menor
medida -o en nada- a la población inmigrante, etc.,,, son
razones que probablemente formen parte en mayor o menor medida
del contenido del miedo a la inmigración.
Cuando el miedo a la inmigración toma cierta entidad,
una de las manifestaciones más características es
su traducción en fuerza electoral. De hecho, el miedo es
un factor explicativo importante para entender el efecto del crecimiento
relevante de grupos extremistas xenófobos reivindicadores
de un "stop a la inmigración" en algunos países
de la Unión Europea. Así, por ejemplo, en Alemania
ha alcanzado cierta importancia el Partido Republicano Alemán,
de ideología nazi y muy hostil con la inmigración,
produciéndose en los últimos años un aumento
muy significativo de delitos xenófobos contra inmigrantes.
En Austria, que ha contado con el grupo ultranacionalista xenófobo
más importante de Europa (FPÖ, Partido Liberal, de
Jörg Haider) han llegado incluso a formar parte del Gobierno.
En Francia, la extrema derecha nacionalista del Frente Nacional
de Jean Marie Lepen fundamenta su acción en políticas
anti-inmigración. En la próspera y estable Suiza,
las elecciones del año 2003 han auspiciado sorpresivamente
a un partido de extrema derecha como partido más votado,
cuyos objetivos son el de aminorar los derechos -y el Estado del
Bienestar- al que tienen acceso los inmigrantes residentes en
el país. También el nacionalismo periférico
flamenco, proclive cada vez más hacia posiciones de ultraderecha,
ha incorporado lemas y medidas para frenar la entrada de inmigrantes
en Bélgica. Todos estos, son, en definitiva, grupos de
resistencia a la diversidad étnica, social y cultural que,
sin embargo, es ya es una realidad imparable en Europa (multiculturalismo
o interculturalidad), y que, a medio y largo plazo, puede llegar
incluso a forzar incluso una redefinición de las identidades
colectivas. Para dichos grupos los inmigrantes constituyen un
obstáculo a la realización del viejo "ideal
de homogeneidad" social, política y cultural que persiguen
para su comunidad.
El miedo a la inmigración es un miedo irracional y desinformado,
manipulable por los extremismos. Pero en ocasiones las consecuencias
del miedo no han sido únicamente electorales sino que también
han tenido carácter legislativo. Así, los efectos
legislativos del miedo de los ciudadanos se han traducido en un
endurecimiento de las Leyes de Extranjería, de los requisitos
para la admisión de nuevos inmigrantes o en la limitación
del gasto social destinado a este grupo de población inmigrante
necesitada. En otras situaciones incluso ha significado directamente
una aminoración legislativa de derechos para los inmigrantes.
También es posible que este tipo de miedos y sus consecuencias
legislativas no tengan su origen en grupos de la sociedad civil
sino en los propios legisladores. Se trata de cuando los legisladores
restringen el ámbito de los derechos de los inmigrantes
en base a la razón de neutralizar el miedo (potencialmente
desestabilizador) de los ciudadanos, y con la justificación
de evitar una posterior reacción de éstos de mayor
calibre: es el miedo de los legisladores al miedo de los ciudadanos.
En cualquier caso, desde el punto de vista de la teoría
de la justicia, el miedo (sea de ciudadanos o legisladores) no
es razón suficiente que pueda acabar justificando la aminoración
de derechos a cualquier grupo de población.
III. Conclusión
En cierta medida -que entiendo relevante-, la restricción
de derechos en el ámbito de la migración, ya sea
directamente desde el Ordenamiento jurídico o indirectamente
desde la sociedad civil y las situaciones que puede crear de servidumbre
voluntaria, tiene una de sus causas -directa o indirecta- en la
rigidez del concepto jurídico-político de ciudadanía
que actualmente manejamos.
Hoy en día, dicha categoría de ciudadanía
no es válida para expresar la idea de libertad e igualdad
-de libertad igualitaria según terminología del
Profesor PECES-BARBA- que son ideas y principios tradicionales
de la cultura jurídica democrática. De hecho, esta
categoría ha novado su sentido originario y ha devenido
ciertamente restrictiva a efectos de poder abordar el fenómeno
de la inmigración. Se encuentra desfasada por los acontecimientos
y superada ampliamente por los casos concretos de la realidad.
No es hoy capaz de contemplar de una forma digna, justa e igual
a todos los seres humanos que habitan en un país. Aun cuando
seguimos operando con ella, en verdad, dicha categoría
no sirve para organizar un mundo para todos. Es necesario repensarla
y ofrecer una alternativa a su sentido restrictivo actual. Pero
como afirma el destacado filósofo español Julián
MARÍAS, en la lógica de las ideas rige el principio
de que "no se destruye sino lo que se sustituye". Y
el sentido restrictivo que para ciertos grupos de población
tiene en la actualidad el concepto de ciudadanía no va
a ser sustituido hasta que no exista una alternativa conceptual
con suficiente fuerza y entidad como para producir una mutación
en su significado que la flexibilice o directamente, si eso no
es posible, que la sustituya por otra categoría de nueva
creación, con capacidad conceptual de no-exclusión
de ningún grupo de población. Pero hasta que esto
no ocurra, la categoría de ciudadanía tal y como
hoy está concebida va a seguir operando con el sentido
actual. Es aquí donde nos corresponde a los teóricos
proponer, y a los operadores jurídicos, sociales y políticos
atreverse a adoptar aquellas propuestas más congruentes
con la realidad, la justicia y la dignidad humana. En ultima instancia,
la actualización que está por hacer de la categoría
jurídico-política de ciudadanía no es sino
la actualización pendiente en este siglo XXI de poner al
día los contenidos de los principios de la libertad y de
la igualdad complejas.
A este respecto, en un mundo globalizado puede ser interesante
el concepto de "legislación compartida". Legislación
compartida sobre la materia de la migración, entre el país
de origen y el país receptor de grupos significativos de
migrantes. La base justificatoria de la legislación compartida
se encontraría en el "principio de la responsabilidad
compartida" que el fenómeno de la migración
supone para ambos tipos de países: generador y receptor
de migrantes. El propósito de la responsabilidad y legislación
compartida sería el de conseguir un contenido (digno y
justo) de derechos en igualdad para todos a los seres humanos
que habitan en un país, sin exclusión de población
inmigrante; y al mismo tiempo articular instrumentos comunes de
control de esos derechos por parte de los países más
vinculados a los inmigrantes (el de origen y evidentemente el
receptor). La legislación compartida podría ser
un instrumento para subsanar algunos déficits actuales
que presenta el concepto de ciudadanía. Propuesta que exigiría
de tratados internacionales de reconocimiento legislativo mutuo;
pero que, claro está, sin embargo colisiona con la concepción
asimismo rígida del principio de la soberanía que
seguimos manejando.
*
Conferencia de cierre impartida en la Asamblea Nacional de Ecuador
sobre la Migración y sus implicaciones económicas,
políticas, sociales y comunicaciones, Guayaquil (Ecuador),
7 y 8 de Noviembre, 2003. Agradezco mi participación a
todos los organizadores: a la anfitriona Universidad de Casa Grande
de Guayaquil, a la American Assembly de la University of Columbia
(EE.UU.), a la Universidad Andina Simón Bolívar,
Sede Ecuador, y el Programa Andino de Derechos Humanos (UASB-PADH),
a la Facultad Latinoamericana de Ciencias Sociales (FLACSO), al
Instituto Latinoamericano de Investigaciones Sociales (ILDIS),
a Friedrich Ebert Stiftung, a la Iniciativa Europea para la Democracia
y los Derechos Humanos-EIDHR (de la Unión Europea), a la
Asociación para la Cooperación Internacional y Ayuda
Humanitaria-ALISEI (de Italia), al Centro Ecuatoriano para la
Promoción y Acción de la Mujer (CEPAM de Guayaquil)
y a Fondo Populorum Progressio (FEPP-Ecuador). Asimismo doy las
gracias al Presidente de esta Asamblea, ex-Ministro de Asuntos
Exteriores del Ecuador, Dr. D. Heinz Moeller Freile. A todos ellos
mi más sincero agradecimiento. Intervengo aquí en
nombre del Programa Andino de Derechos Humanos de la Universidad
Simón Bolívar (Sede Ecuador), gracias a la colaboración
establecida con mi Universidad (la Universidad de Jaén)
dentro del programa conjunto que desarrollan ambas instituciones
educativas en la Red docente "Derechos Fundamentales y Democracia",
integrada por varias Universidades latinoamericanas (la nombrada
Universidad Andina Simón Bolívar-Sede Ecuador, la
Universidad Autónoma Gabriel René Moreno de Bolivia
y la Pontificia Universidad Católica del Perú) y
varias españolas (la Universidad de Valencia, la Universidad
Carlos III de Madrid y la referida Universidad de Jaén).
Red docente que cuenta con la colaboración de la Agencia
Española de Cooperación Internacional del Ministerio
de Asuntos Exteriores de España, a la cual agradezco también
su ayuda para poder estar hoy aquí. Mi intervención
también responde a una continuidad en las acciones que
lleva a cabo, en el tema que hoy nos ocupa de la migración,
la Universidad Andina Simón Bolívar (Sede Ecuador)
y el Programa Andino de Derechos Humanos de la misma institución
académica. De hecho, este evento es continuación
de la celebración, que realizó dicha Universidad,
de la Asamblea Regional sobre Migración: "Globalización,
migración y derechos humanos", en la ciudad de Quito,
del 16 al 18 de septiembre de 2003. Asimismo mis palabras hoy
tienen el propósito de fortalecer los lazos entre la Academia,
la Universidad, y la sociedad civil.
**Alberto del Real. Doctor en Jurisprudencia
por la Universidad de Granada. Profesor de Filosofía y
Teoría del Derecho en la Universidad de Jaén, España.
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