De la libertad de expresión al derecho humano a la información

Al amparo de las corrientes de constitucionalismo liberal, la mayoría de las Cartas Magnas de los países de este continente establecieron derechos y garantías de los ciudadanos frente al intervencionismo del Estado, como resabio de las limitaciones impuestas en otros momentos históricos al absolutismo de los soberanos.

Así es que las Constituciones latinoamericanas consagraron los principios de igualdad, del debido proceso, de libertad de creencias, de circulación, de inviolabilidad del domicilio y de la correspondencia, de libertad de industria y comercio, de libre asociación y del derecho a la propiedad, entre otros.

También reconocieron lo que, en la mayoría de las Cartas fundamentales se denominó "libertad de prensa", que era el derecho de publicar las ideas u opiniones por los libros o periódicos, sin tener que someterlas previamente a la revisión de una autoridad civil o religiosa.

La libertad de prensa así consagrada, garantizaba la circulación de ideas, pero no exoneraba a los autores de las responsabilidades posteriores que acarreaba la publicación.

El lento proceso de consolidación republicana de las naciones de América Latina incorporó, desde fines del siglo pasado y mediados del presente, al llamado "constitucionalismo social", revalorizando y ampliando la idea de libertad de prensa, como libertad de pensamiento y de expresión.

Al ponerse el acento en el bienestar y en la dignificación del individuo, la participación democrática adquirió otras significaciones, dejando de ser un voto depositado más o menos cíclicamente y mas o menos sujeto a condicionamientos momentáneos. Esta nueva participación requirió de otros matices, uno de cuyos principales sustentos es el conocimiento basado en la información.

"Considerada siempre como una libertad madre, preservadora y aseguradora de todas las demás, y sin la cual las otras resultarían ineficaces, la libertad de prensa nació y creció dentro de la retórica liberal surgida del iluminismo, retórica que, cuando no era superada por los hechos políticos, lo era por los progresos técnicos...".

Se plantea entonces una reformulación de la libertad de prensa, con un criterio mucho mas amplio que pasa a ser libertad de pensamiento y expresión basándose en un derecho que le es inherente a la persona por el solo hecho de ser humano.

Los instrumentos internacionales de Derechos Humanos sobre el Derecho a la Información

El Derecho a la Información, como derecho humano, ha encontrado acogida en diversos instrumentos internacionales, -Declaraciones y Tratados- sobre Derechos Humanos, consolidándola normativamente, e incorporándose, en muchos casos, a la legislación interna de los países.

En 1948 se aprobó la Declaración Universal de los Derechos del Hombre, cuyo art. 19 consagra el Derecho Humano a la Información, al expresar: "Art. 19: Todo individuo tiene derecho a la libertad de opinión y expresión, este derecho incluye el de no ser molestado a causa de sus opiniones, el de investigar y recibir informaciones y opiniones, el de difundirlas sin limitación de fronteras, por cualquier medio de expresión". Y en 1950, la Declaración Europea de los Derechos del Hombre, sostiene en similares conceptos la libertad de información.

A su vez la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre, bajo el título de "Derecho de libertad de investigación, opinión, expresión y difusión", señala: "Art. IV: Toda persona tiene derecho a la libertad de investigación, de opinión y expresión y de difusión del pensamiento por cualquier medio".

La Convención Americana sobre Derechos Humanos, conocida como Pacto de San José de Costa Rica, suscrita en 1969, refiere en distintos artículos a este derecho: "Art. 13: Libertad de pensamiento y de expresión:
1.- Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento y de expresión. Este derecho comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole, sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artística, o por cualquier otro procedimiento de su elección.
2.- El ejercicio del derecho previsto en el inciso precedente no puede estar sujeto a previa censura, sino a responsabilidades ulteriores, las que deben estar previamente fijadas por la ley y ser necesarias para asegurar:
a) El respeto a los derechos o a la reputación de los demás, o
b) La protección de la seguridad nacional, el orden público, la salud o la moral públicas.
3.- No se puede restringir el derecho de expresión por vías o medios indirectos, tales como el abuso de controles oficiales o particulares, de papel para periódicos, de frecuencias radioeléctricas, o de enseres o aparatos usados en la difusión de información, o por cualesquiera otros medios encaminados a impedir la comunicación y la circulación de ideas y opiniones.

4.- Los espectáculos públicos pueden ser sometidos por ley a censura previa con el exclusivo objeto de regular el acceso a ellos para la protección moral de la infancia y la adolescencia, sin perjuicio de lo establecido en el inc. 2.

5.- Estará prohibida por ley toda propaganda a favor de la guerra y toda apología del odio nacional, racial o religioso que constituyan incitaciones a la violencia o cualquier otra acción ilegal similar contra cualquier persona o grupo de personas, por ningún motivo, inclusive los de raza, religión, idioma u origen nacional".

"Art. 14: Derecho de rectificación o respuesta:
1.- Toda persona afectada por informaciones inexactas o agraviantes emitidas en su perjuicio a través de medios de difusión legalmente reglamentados y que se dirijan al público en general, tiene derecho a efectuar por el mismo órgano de difusión su rectificación o respuesta en las condiciones que establezca la ley.
2.- En ningún caso la rectificación o respuesta eximirán de las otras responsabilidades legales en que se hubiese incurrido.
3.- Para la efectiva protección de la honra y la reputación, toda publicación o empresa periodística, cinematográfica, de radio o televisión tendrá una persona responsable que no esté protegida por inmunidades ni disponga de fuero especial.".
"Art. 11: Protección de la honra y la dignidad:
1.- Toda persona tiene derecho al respeto de su honra y al reconocimiento de su dignidad.
2.- Nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada, en la de su familia, en su domicilio o en su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra o reputación.
3.- Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra esas injerencias o esos ataques".
El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, aprobado por las Naciones Unidas y puesto en vigencia a partir de 1976, se expresa en términos muy similares en los arts. 17, 19 y 20, agregando en el encabezamiento del 19 "Nadie podrá ser molestado a causa de sus opiniones".

Sin embargo no son solamente estos artículos los que se relacionan con la libertad de pensamiento y expresión.

El derecho a la información es un derecho complejo que se vincula e integra con libertades que lo complementan y le sirven de vehículo, tales como la libertad de asociación, de reunión, de enseñanza y de cátedra, que no son, en definitiva, sino facetas o expresiones de ese derecho básico a la información.

Hay que correlacionar los artículos específicos de este derecho con el contexto mayor de lo que indica la Declaración o el Tratado, con las normas de interpretación previstas en el mismo (por ej. el art. 29 de la Convención Americana) o en algún otro (ej. Convención de Viena, que trata especialmente de las normas de interpretación de los Tratados), con la suspensión de ciertos derechos, o con las restricciones que pueden aplicarse, pero fundamentalmente con la importancia que el instrumento reconoce a ese derecho humano.

En ese aspecto, la libertad de expresión que ha generado el Derecho Humano a la Información, abarca no solo el derecho de dar información, sino también el de recibirla, que comprende el de investigar y exigir el libre acceso a la información.

Es, entonces, una perspectiva mucho mas amplia y abarcativa, que incluye el derecho de acceso a la noticia, el derecho al hecho noticiable, a la posibilidad de exigir el acceso a la fuente, el derecho de investigar, equiparando la recolección de la información con el proceso de difusión de la noticia.

El sistema de protección interamericano

La Comisión Interamericana (CIDH)
Creada en 1959 a partir de la Quinta Reunión de Consulta de Ministros de Relaciones Exteriores en Santiago, Chile, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, desde el primer día se vio enfrentada con numerosas denuncias sobre violaciones y pedidos de ayuda urgente. En febrero de 1967, por el Protocolo de Buenos Aires, se elevó su categoría como organismo de la OEA, ampliando sus facultades.

La CIDH interviene en los casos de violaciones masivas y sistemáticas de derechos humanos, pudiendo colectar información por medio de testigos, de expertos, pedidos de informes al Estado involucrado o a instituciones no gubernamentales, de observaciones in loco etc.

Pero también recibe denuncias para conocer de violaciones aisladas, cuando la presunta violación se atribuye a un Estado miembro de la OEA, aplicando la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre, o la Convención Americana, si el Estado ha ratificado la misma.

El procedimiento es sencillo y puede ponerse en movimiento por cualquier individuo o grupo de individuos, por una organización no gubernamental, o por iniciativa de la misma Comisión.

Se exige que la denuncia se presente por escrito, describiendo el acto o situación que constituye la violación, la mención de los derechos humanos que se entienden violados y se informe si se han agotado los recursos internos (es decir si ha habido una sentencia dictada por el máximo tribunal del país) o si ha sido imposible agotarlos, dentro de un plazo de seis meses siguientes a la fecha en que el presunto lesionado haya sido notificado de la decisión definitiva.

Recibida la denuncia, se piden informes al Estado denunciado, pudiendo ponerse la Comisión, en cualquier momento, a disposición de las partes para intentar un arreglo amistoso, fundado en el respeto a los derechos humanos.

Adoptada una decisión final, la Comisión resuelve sobre la conducta del Estado y efectúa recomendaciones, fijando un plazo para cumplirlas. De no hacerlo, la CIDH podrá publicar un informe y presentar la denuncia ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

La Corte Interamericana
a) Las sentencias
La Corte fue establecida por la Convención Americana (Capítulo VIII) y su competencia debe ser reconocida expresamente por cada uno de los Estados miembros (art. 62). Actúa como un tribunal judicial, con un procedimiento que consta de una parte escrita y otra oral, que termina en un fallo definitivo e inapelable. Si la Corte estima que el Estado acusado, ha violado un derecho o una libertad protegidas en la Convención "dispondrá que se garantice al lesionado en el goce de su derecho o libertad conculcados". Y si fuera procedente "que se reparen las consecuencias de la medida o situación que ha configurado la vulneración de esos derechos y el pago de una justa indemnización a la parte lesionada"(art. 63).
b) Las Opiniones Consultivas
Pero la Corte tiene reservado también un papel muy importante en el sistema interamericano de promoción y protección de los derechos humanos, por medio de las Opiniones Consultivas.
Las mismas pueden ser solicitadas por cualquier Estado americano, por la Comisión Interamericana o por otros organismos de la OEA.

A través de estas Opiniones consultivas, la Corte va fijando pautas jurisprudenciales que luego son aplicadas en las sentencias, y que gradualmente son tenidas en cuenta por los tribunales de los países miembros, conformándose de esta manera una jurisprudencia común en la protección de los Derechos Humanos.

Resoluciones de la Corte y de la Comisión relacionadas con el Derecho Humano a la Información

Dentro de este sistema de protección regional interamericano de DDHH, estos organismos, han tenido oportunidad de pronunciarse en algunos casos.

La Corte Interamericana de Derechos Humanos

1.- Sobre la base de lo dispuesto por el art. 64 de la Convención Americana, la Corte Interamericana fue consultada por el gobierno de Costa Rica acerca de la colegiación obligatoria de periodistas. Al responder, en la Opinión Consultiva 5/85 del 13 de noviembre de 1985, la Corte fijó una posturas doctrinarias y jurisprudenciales de gran importancia referentes a la libertad de expresión.
El caso: La Sociedad Interamericana de Prensa (SIP) solicitó al gobierno de Costa Rica se dirija a la Corte Interamericana para pedir una opinión consultiva acerca de si existe o no contradicción entre la colegiación obligatoria para ejercer la actividad de periodista. Una ley interna del país exigía ese requisito y la consulta se basaba sobre la compatibilidad de dicha norma con los artes. 13 y 29 de la Convención Americana.

La Corte recibió el aporte de organizaciones no gubernamentales en el carácter de amici curiae, -la Sociedad Interamericana de Prensa, el Colegio de Periodistas de Costa Rica, el World Press Freedon Committee, la Federación Latinoamericana de Periodistas, la Internacional League for Human Rights, el Lawyers Committee for Human Rights y el American Watch Committee entre otros-, quienes expresaron sus puntos de vista sobre la consulta. Algunas conclusiones:

La Corte se expidió sobre el fondo de la cuestión, llegando a concluir que la ley en cuestión era incompatible con lo normado en la Convención Americana. Pero quizás los mas interesante sean los conceptos con que la Corte se refiere a la libertad de expresión como derecho humano. En el análisis que hace de la misma, quedan claramente patentizados los dos aspectos que hacen a dicha libertad: por una parte el derecho a que nadie sea arbitrariamente restringido, limitado o menoscabado para manifestar su pensamiento, y por la otra el derecho de la comunidad a recibir información y a conocer la expresión ajena.

Pero además manifiesta la inserción que la libertad de expresión tiene en una sociedad democrática, la que no puede concebirse sin un debate en libertad y en la que las disidencias tengan derecho de manifestarse, como también que una sociedad que no este bien informada no es verdaderamente libre.

Párrafo 30: "El articulo 13 señala que la libertad de pensamiento y expresión: "comprende la libertad de buscar, recibir y difundir información e ideas de toda índole...". Estos términos establecen literalmente que quienes están bajo la protección de la Convención tienen no solo el derecho y la libertad de expresar su propio pensamiento, sino también el derecho de buscar, recibir y difundir información e ideas de toda índole. Por tanto, cuando se restringe ilegalmente la libertad de expresión de un individuo, no solo es el derecho de ese individuo el que esta siendo violado, sino el derecho de todos a "recibir" información e ideas, de donde resulta que el derecho protegido por el art. 13 tiene un alcance y un carácter especiales. Se ponen así de manifiesto las dos dimensiones de la libertad de expresión. En efecto, esta requiere, por un lado, que nadie sea arbitrariamente menoscabado o impedido de manifestar su propio pensamiento y representa, por tanto un derecho de cada individuo, pero implica también por otro lado un derecho colectivo a recibir cualquier información y a conocer la expresión del pensamiento ajeno."
Párrafo 70: "La libertad de expresión es una piedra angular de la existencia misma de una sociedad democrática. Es indispensable para la formación de la opinión publica. Es también condictio sine qua non para que los partidos políticos, los sindicatos, las sociedades científicas y culturales, y en general quienes deseen influir sobre la colectividad puedan desarrollarse plenamente. Es, en fin, condición para que la comunidad, a la hora de ejercer sus opciones, este suficientemente informada. Por ende, es posible afirmar que una sociedad que no esté bien informada no es plenamente libre''

En esta Opinión Consultiva, la Corte fija también posición acerca de la ilicitud de la censura y la inadmisibilidad de los monopolios públicos o privados sobre los medios de comunicación social y la necesidad de que sobre la base del principio de libertad de expresión, estos medios estén abiertos a todos sin discriminación, ya que "son los que sirvan para materializar el ejercicio de la libertad de expresión, de tal modo que sus condiciones de funcionamiento deben adecuarse a los requerimientos de esa libertad. Para ello es indispensable, inter alia, la pluralidad de medios, la prohibición de todo monopolio respecto de ellos, cualquiera sea la forma que pretenda adoptar, y la garantía de protección a la libertad e independencia de los periodistas..." (arg. parr.34).

Asimismo, La Corte destaca constantemente la intima vinculación entre la libertad de expresión y la existencia misma de una sociedad democrática, concluyendo que el art. 13 de la Convención Americana tiene una redacción mas generosa que su similar de la Convención Europea (art. 10), al punto de reducir al mínimum las restricciones a la libre circulación de ideas.

Ello se entiende en el marco de la cruda realidad de América Latina, en la que recurrentemente golpes y asonadas militares suspendían los procesos democráticos. Al momento de la emitir la consulta la casi totalidad de los países habían sacudido las dictaduras militares y se encontraban en periodos constitucionales. De allí la insistencia de la Corte en resaltar a la libertad de expresión como condición para la existencia de la democracia.

2.- El 29 de Agosto de 1986 la Corte Interamericana de Derechos Humanos, volvió a pronunciarse sobre aspectos que hacen a la libertad de expresión. Lo hizo en la Opinión Consultiva Nro. 7, referida a la exigibilidad del derecho de rectificación o respuesta (art. 14.1, 1.1 y 2 de la Convención Americana)

El caso: También fue el gobierno de Costa Rica el que mediante una comunicación sometió a la Corte una solicitud sobre la interpretación y alcance del art. 14.1 de la Convención Americana en relación con los artes 1.1 y 2 de la misma.

El fondo de la consulta versaba sobre si los Estados Partes tienen la obligación de respetar y garantizar el libre y pleno ejercicio para toda persona sujeta a su jurisdicción, del derecho de rectificación o respuesta, y si, para el caso de que este derecho no pueda hacerse efectivo en el ordenamiento jurídico de un Estado Parte, éste tiene la obligación de adoptar con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones de la propia Convención las medidas legislativas o de otro carácter que fueren necesarias.

Conclusiones

Sin pretender adentrarse en aspectos muy puntuales de esta Opinión, el criterio de la Corte fue señalar que el sistema mismo de la Convención Americana, está dirigido a reconocer derechos y libertades a las personas y no a facultar a los Estados para hacerlo. Ello se desprende al relacionar este derecho de rectificación o respuesta (que entiende mal llamado "derecho a replica"), con la libertad de expresión.

Párrafo 25: "...La ubicación del derecho de rectificación o respuesta (art. 14) inmediatamente después de la libertad de pensamiento y expresión (art.13), confirma esta interpretación. La necesaria relación entre el contenido de estos artículos se desprende de la naturaleza de los derechos que reconocen, ya que, al regular la aplicación del derecho de rectificación o respuesta, los Estados Partes deben respetar el derecho de libertad de expresión que garantiza el art. 13, y este último no puede interpretarse de manera tan amplia que haga negatorio el derecho proclamado por el art. 14..."

La Corte entiende que este artículo no indica si los afectados por una información inexacta o agraviante tienen derecho a responder en espacio igual o mayor, cuándo debe publicarse la respuesta una vez recibida, en qué lapso puede ejercerse el derecho, qué terminología es admisible, etc.. Ello será en las condiciones "que establezca la ley", cuyo contenido podrá variar de un Estado a otro, dentro de ciertos limites razonables.

Hay que destacar que, de acuerdo al art. 2 de la Convención, si el ejercicio de los derechos y libertades enumeradas en la misma, no estuvieren ya garantizados por leyes internas, los Estados Partes se comprometen a adoptar las medidas legislativas o "de otro carácter que fueran necesarias" para hacerlos efectivos.

La Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH)

La Comisión Interamericana, también se ha expedido sobre aspectos que hacen al derecho humano a la información, generalmente al recibir denuncias contra Estados Partes imputados de violación de la Convención Americana.

1.- Entre ellos, el llamado "caso Martorell", en el que la CIDH se pronuncio acerca de la interpretación y alcance de la censura previa. El caso:

Francisco Felipe Martorell, periodista autor del libro titulado "Impunidad diplomática" donde se describen las actividades del ex embajador argentino en Chile, Santiago Spinoza Melo. El libro fue publicado en la Argentina el 21 de abril de 1993 y se programó su presentación en Chile para el día siguiente.

Sin embargo, una de las personas mencionadas en el mismo, interpuso un recurso de amparo ante los tribunales de Santiago, solicitando se prohibiera la distribución del libro. El tribunal interviniente suspendió provisionalmente la entrada, distribución y circulación del libro, lo que fue ratificado posteriormente con una prohibición de carácter permanente. En junio de 1993, la Corte Suprema de Justicia confirmó la resolución, por lo que las autoridades no permitieron la publicación, ingreso o circulación comercial de libro.

Con el agotamiento de los recursos internos, Francisco Martorell, junto con las Organizaciones No gubernamentales, Centro por la Justicia y el Derecho Internacional (CEJIL) y Human Rights Watch /Americas, presentaron una denuncia ante la Comisión Interamericana, alegando que Chile había violado el art. 13.2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, que había sido ratificada por ese país el 21 de Agosto de 1990. Organizaciones No Gubernamentales.

Corrido el traslado, el Gobierno de la época sostuvo básicamente dos argumentos: que en el caso se producía un conflicto entre el derecho a la libertad de expresión tutelado en el art. 13 y los derechos a la honra y la dignidad consagrados en el art. 11, y que, en opinión del gobierno, estos últimos debían prevalecer sobre la libertad de expresión, justificando de esa manera la medida restrictiva dispuesta por la Justicia. Señaló además que el Estado no tomó acción alguna contra el libro, existiendo en ese país una división absoluta entre los poderes ejecutivo y judicial. Y que el fallo en cuestión fue una decisión independiente de los tribunales basado en la legislación chilena, por lo que en su opinión no era posible considerar que una resolución autónoma adoptada por el Poder Judicial, admitiendo un recurso prescrito por la Constitución chilena, constituyera violación a un derecho humano. Conclusiones:

Al analizar la denuncia, la CIDH, se refirió a varios aspectos que ya habían sido tratado en la Opinión Consultiva Nro. 5 de la Corte Interamericana, especialmente a la doble dimensión de la libertad de expresión, tanto como derecho individual, lesionado cuando una persona es restringida ilegalmente, cuanto como derecho colectivo de los demás de recibir informaciones e ideas y de tener acceso a los pensamientos expresados por otros y que la Corte consideró que deben garantizarse simultáneamente.

La Comisión rechazó la postura del Gobierno referente al supuesto conflicto entre dos derechos consagrados en la Convención al entender que no había contradicción entre los diferentes principios entre los que hubiera que escoger.

El derecho a la honra y a la dignidad estaban suficientemente protegidos en la legislación local, contando las personas que se consideran lesionadas, "con recursos adecuados en los tribunales de justicia chilenos para dirimir esa cuestión...".

Para ello invocaba el art. 29 de la Convención, respecto de las normas de interpretación a aplicar:

"Ninguna disposición de la presente Convención puede ser interpretada en el sentido de:
a) Permitir alguno de los Estados partes, grupo o persona, suprimir el goce y ejercicio de los derechos y libertades reconocidas en la convención o limitarlos en mayor medida que la prevista en ella...".

Por su parte el párrafo 2do. del art. 32 -Correlación entre deberes y derechos- dispone:

"2: Los derechos de cada persona están limitados por los derechos de los demás, por la seguridad de todos y por las justas exigencias del bien común en una sociedad democrática...".

La Comisión entendió que la interpretación de los derechos invocados no presentaba, como sostenía el Gobierno, un conflicto entre diferentes principios entre los que hubiera que escoger y que las disposiciones del art. 11 no pueden interpretarse por ninguno de los órganos del Estado, de tal forma que resulten en una violación del art. 13.

En la Convención Americana, la interdicción de la censura previa es absoluta. Y esta prohibición existe únicamente en dicho tratado, ya que ni la Convención Europea para la Protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales ni el Pacto Internacional sobre Derechos Civiles y Políticos de Naciones Unidas contienen disposiciones similares.

Ello es indicativo de la importancia asignada en el sistema americano por quienes redactaron la Convención, de la necesidad de expresar y recibir cualquier tipo de información, pensamientos, opiniones e ideas.
El art. 13.2 dice:

"...2. El ejercicio del derecho previsto en el inciso precedente (libertad de pensamiento y expresión) no puede estar sujeto a previa censura, sino a responsabilidades ulteriores, las que deben estar expresamente fijadas por la ley y ser necesarias para asegurar:
a. El respeto a los derechos o a la reputación de los demás, o
b. La protección de la seguridad nacional, el orden publico o la salud o la moral publicas..."

En estos términos, la censura previa esta prohibida, independientemente si está establecida por autoridades judiciales o ejecutivas. La característica distintiva de la censura previa no está determinada por la rama del poder estatal que restringe la libertad de expresión.

El nudo central de la censura consiste en la limitación del ejercicio futuro de la libertad de expresión, habiendo entendido la Corte Interamericana de un modo amplio e incondicional que cualquier medida preventiva , constituye censura previa, y por ende una restricción a dicha libertad por parte del Estado, a través de cualquiera de sus órganos.

Lo fundamental es el tiempo en el que se aplicó la censura, como determinante para distinguir entre violaciones concretas de posibilidades abstractas de daño y no el carácter preciso (ejecutivo, legislativo o judicial) del agente del Estado responsable del mandato de censura.

La redacción que de la libertad de pensamiento y expresión, contiene la Convención Americana, recoge la experiencia de los tribunales internos de los Estados Partes, muchas veces permisivos, si no complacientes, con las interrupciones de los sistemas democráticos, -y por ende proclives a limitar preventivamente este derecho-, y prohíbe la censura previa, indistintamente del estamento de gobierno que actúe como censor.

Por estas razones concluye que: "...El Estado de Chile, mediante resolución de la Corte Suprema de Justicia...ha violado el art. 13 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos..." y le recomienda levantar la censura que pesa sobre el libro en cuestión.

2.- Asimismo la CIDH tomo intervención, a través de una denuncia efectuada contra Grenada, en la que consideró que dicho gobierno había violado la libertad de pensamiento y expresión contenidas en el art. 13 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y que debía adoptar las medidas necesarias para asegurar que su legislación interna respetara dicha norma.

El caso: La denuncia fue presentada el 31 de marzo de 1989 ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos contra el gobierno de Granada a raíz de la retención por la policía del país de cuatro cajas conteniendo libros destinados al líder de un movimiento local, remitidas desde una editorial de Nueva York.

La Comisión envió numerosas notas al gobierno de Granada solicitando información sobre los hechos denunciados, sin que se recibiera respuesta alguna, pese a la advertencia que se aplicaría el art. 42 del Reglamento.

La única documentación que se recibió del Gobierno fue copia de una ley local que permite prohibir la importación de determinadas publicaciones.

Los denunciantes reclamaron ante los tribunales locales impugnando dicho texto legal, pero a junio de 1995, la Suprema Corte de Justicia de Grenada, -que conocía de la causa desde 1989-, no había dictado sentencia, con lo que continuaba la prohibición. Conclusiones:

La CIDH, al analizar la comunicación, destaco importantes pautas, algunas de las cuales ya habían sido fijadas por la Corte Interamericana.

Refiriéndose a las dos dimensiones de la libertad de expresión -la individual de expresar el propio pensamiento y la colectiva de recibir información y conocer la expresión del pensamiento ajeno- que habían sido expuesto por la Corte en la Opinión Consultiva Nro. 5 antes aludida, la Comisión entendió que:

"...Los actos de confiscación y prohibición de libros por parte del Gobierno (de Grenada) tienen el efecto de imponer una "censura previa" a la libertad de expresión, y por lo tanto han violado el doble derecho a recibir e impartir información a "toda persona", tanto al interior como hacia fuera de la comunidad, sin distinción de fronteras, tal como lo consagra el art. 13 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. El Gobierno no ha demostrado que el contenido de los libros se encuentre dentro de las excepciones "respeto por los derechos o la reputación de otros", o "la protección de la seguridad nacional, el orden público, la salud pública o la moral pública", como lo consagra el art. 13 de la Convención Americana..."

La CIDH cita también a la mencionada Opinión Consultiva, en la que la Corte Interamericana establece que:

"En su dimensión individual, la libertad de expresión no se agota en el reconocimiento teórico del derecho a hablar o escribir, sino que comprende además, inseparablemente, el derecho a utilizar cualquier medio apropiado para difundir el pensamiento y hacerlo llegar al mayor número de destinatarios. Cuando la Convención proclama que la libertad de pensamiento y expresión comprende el derecho de difundir informaciones e ideas "por cualquier...procedimiento", está subrayando que la expresión y difusión del pensamiento son indivisibles, de modo que una restricción de las posibilidades de divulgación representa directamente, y en la misma medida, un límite al derecho de expresarse libremente. De allí la importancia del régimen legal aplicable a la prensa y al status de quienes se dediquen profesionalmente a ella..."

La Comisión concluye que el Gobierno de Grenada ha violado la libertad de pensamiento y expresión contenida en el art. 13 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, que debe levantar la prohibición existente respecto de los libros y que debe adaptar su legislación interna conformándola al art. 13 de la Convención Americana (conforme al art. 2 de la Convención)

3.- Finalmente, en 1994 la CIDH, elaboró un informe sobre "LA COMPATIBILIDAD ENTRE LAS LEYES DE DESACATO Y LA CONVENCIÓN AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS" (Informe Anual de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, 1994) en la que analiza la compatibilidad entre las leyes internas de los Estados Parte, que penalizan la expresión ofensiva para los funcionarios públicos, -denominadas generalmente leyes de desacato-, con la libertad de expresión y pensamiento que constituye un derecho fundamental en el sistema interamericano de derechos humanos.

La Comisión ha analizado que el fundamento de las normas de desacato vigente en varios de los Estados miembros de la Organización de Estados Americanos, consiste en la necesidad de proteger el honor de los funcionarios públicos en lo que se refiere a la obligación de mantener el orden público. Estas leyes están en conflicto con la convicción de que la libertad de expresión y de opinión es "la piedra de toque de todas la libertades a las cuales se consagran las Naciones Unidas" y "una de las mas sólidas garantías de la democracia moderna".

El art. IV de la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre expresa:

"Derecho de libertad de investigación, opinión, expresión y difusión: Toda persona tiene derecho a la libertad de investigación, de opinión y de expresión y de difusión del pensamiento por cualquier medio".

En su informe anual de 1980-81, la CIDH señaló:

"La libertad de expresión es universal y encierra en concepto la facultad jurídica que asiste a toda persona, individual o colectivamente considerada, para expresar, trasmitir y difundir su pensamiento, paralela y correlativamente, la libertad de informarse también es universal y entraña el derecho colectivo de las personas a recibir la información que los demás les comunican sin interferencias que la distorsionen".

La cuestión que se plantea es si la penalización de la expresión porque está dirigida especialmente a los funcionarios públicos, cuando no existe un peligro de violencia inminente identificable, es compatible con el derecho a la libertad de pensamiento y expresión que garantiza la Convención Americana.

Las leyes de desacato tienen una larga historia, habiéndose originado en la legislación romana, promulgada para defender el honor del emperador. Recogida por la legislación española, pasó a América, y hoy en día subsisten en muchos Estados miembros con el pretexto de proteger el adecuado funcionamiento de la administración pública.

La justificación nace de otorgarles una doble función: al proteger a los funcionarios públicos de las críticas o las expresiones ofensivas, éstos quedan en libertad de desempeñar sus funciones y por ende permitir que el gobierno funcione en forma armónica, y, se entiende que protegen el orden público porque la crítica puede tener un efecto desestabilizador que se refleja, no en el individuo como funcionario, sino en el cargo que ocupa y en la administración a la que presta servicios.

Las normas que penalizan el desacato varían de un Estado a otro, no obstante, en general, solo amparan a los funcionarios públicos en cumplimiento de sus funciones, variando las penas entre multas y prisión.

La Comisión se remite a la Corte cuando ésta declara que la Convención Americana ha otorgado "un valor sumamente elevado" a la libertad de expresión y pensamiento y reduce al mínimo toda restricción a la misma y es en interés del "orden público democrático" tal como está concebido en la Convención Americana, que se respete escrupulosamente el derecho de cada ser humano de expresarse libremente.

Como antecedentes se cita el criterio de la Corte Europea de Derechos Humanos al analizar el art. 10 de la Convención Europea para la Protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales, (similar al 13 de la Convención Americana), que ha afirmado reiteradamente que la libertad de expresión es uno de los "fundamentos esenciales de una sociedad democrática".

En el caso "Castells vs. Espanta", la Corte Europea afirmó que la libertad de expresión debe extenderse no solo a la información o las ideas favorables, sino también a aquellas que "ofenden, resultan chocantes o perturban", porque "tales son las exigencias del pluralismo, la tolerancia y la apertura mental sin las cuales no existe una sociedad democrática".

Igualmente, el Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas, interpretando el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, ha comentado que las restricciones a la libertad de expresión no "deben perpetuar los prejuicios ni fomentar la intolerancia", siendo de especial importancia proteger "la libertad de expresión en lo que se refiere a las opiniones minoritarias, incluyendo aquellas que ofenden, resultan chocantes o perturban a la mayoría".

Analizando los alcances del art. 13 la CIDH entiende que la existencia y aplicación de leyes o normas sobre desacato "...para proteger el honor de los funcionarios públicos, les otorga injustificadamente un derecho de protección del que no disponen los demás integrantes de la sociedad. Esta distinción, invierte el principio fundamental de un sistema democrático, que hace al gobierno objeto de controles, entre ello el escrutinio de la ciudadanía, para prevenir o controlar el abuso del poder coactivo.

Si se considera que los funcionarios públicos que actúan en carácter oficial, son, a todos los efectos el gobierno, es entonces precisamente el derecho de los individuos y de la ciudadanía criticar y escrutar las acciones y actitudes de estos funcionarios en lo que atañe a la opinión pública..."

La CIDH señala como integrante del derecho a la libertad de expresión, el derecho del individuo y de la comunidad de participar en los debates vinculados al funcionamiento normal y armónico de la sociedad. Prevé que el tipo de debate político "...generará inevitablemente ciertos discursos críticos o incluso ofensivos para quienes ocupan cargos públicos o están íntimamente vinculados a la formulación de la política pública..."

La existencia de una ley que ataque al discurso considerado crítico de la administración pública en la persona del funcionario lesiona a la esencia misma de la libertad de expresión y afecta no solo a quienes se silencia directamente, sino también al conjunto de la sociedad.

Además de estas restricciones directas, las leyes de desacato restringen indirectamente la libertad de expresión, porque el temor a las sanciones penales, como la amenaza de cárcel o multa, desalienta a los ciudadanos a expresar sus opiniones sobre problemas de interés público, especialmente cuando la legislación no distingue entre los hechos y los juicios de valor, siendo que la crítica política con frecuencia comporta juicios de valor.

La CIDH, -y esto lo destaca como de mayor importancia-, observa que "...el fundamento de las leyes de desacato contradice el principio de que una democracia debidamente funcional es la máxima garantía de orden público. Las leyes de desacato pretenden conservar el orden público precisamente limitando un derecho humano fundamental que es también internacionalmente reconocido como la piedra angular en que se funda la sociedad democrática. Las leyes de desacato, cuando se aplican tienen efecto directo sobre el debate abierto y riguroso sobre la política pública que el art. 13 garantiza y que es esencial para la existencia de una sociedad democrática. A este respecto, invocar el concepto de orden público para justificar las leyes de desacato se opone directamente a la lógica que sustenta la garantía de la libertad de expresión y pensamiento consagrada en la Convención..."

Por último, aún suponiendo hipotéticamente que las leyes de desacato constituyen una protección legítima del orden público, esta limitación debe ser "necesaria para asegurar" este propósito.

El término "necesario"en el contexto del art. 13 debe considerarse algo mas que "'útil", "razonable"o "conveniente". Y para ello debe demostrarse que "el fin legítimo" perseguido no puede alcanzarse razonablemente por un medio menos restrictivo de la libertad de expresión.

"La protección especial que brindan las leyes de desacato a los funcionarios públicos contra un lenguaje insultante u ofensivo es incongruente con el objetivo de una sociedad democrática de fomentar el debate público. Ello es especialmente así teniendo en cuenta la función dominante del gobierno en la sociedad y particularmente, donde se dispone de otros medios para responder a ataques injustificados mediante el acceso del gobierno a los medios de difusión, o mediante acciones civiles individuales por difamación y calumnia ..."

Contrariamente a lo que establecen las leyes de desacato, "en una sociedad democrática, las personalidades políticas y públicas deben estar mas expuestas -y no menos expuestas- al escrutinio y la crítica del público. La necesidad de que exista un debate abierto y amplio que es crucial para una sociedad democrática, debe abarcar necesariamente a las personas que participan en la formulación o aplicación de las políticas públicas.

Dado que estas personas están en el centro del debate público, y se exponen a sabiendas al escrutinio de la ciudadanía, deben demostrar mayor tolerancia a la crítica".

Finalmente la Comisión Interamericana concluye considerando que la obligación del Estado de proteger los derechos de los demás "...se cumple acabadamente estableciendo una protección estatutaria contra los ataques intencionales al honor y a la reputación mediante acciones civiles y promulgando leyes que garanticen el derecho de rectificación o respuesta...". Y entiende que el uso de los poderes del Estado, como el establecimiento de leyes o normas sobre el desacato, para limitar la expresión de ideas se presta al abuso "con lo cual se restringe un debate que es fundamental para el funcionamiento eficaz de las instituciones democráticas".

Y culmina declarando: "Las leyes que penalizan la expresión de ideas...son incompatibles con la libertad de expresión y pensamiento consagrada en el artículo 13, y con el propósito fundamental de la Convención Americana de proteger y garantizar la forma pluralista y democrática de vida".

La finalidad de este informe es recomendar a los Estados Partes la adopción de disposiciones de derecho interno para hacer efectivos los derechos y libertades consagradas en la Convención Americana, conforme a lo dispuesto en el art. 2.

Algunas definiciones del sistema de protección de Derechos Humanos

De esta reseña del criterio con que tanto la Corte como la Comisión entienden al derecho a la libertad de pensamiento y expresión, pueden extraerse diversas conclusiones. Entre ellas:

a. A los fines de la protección que otorga la Convención a este derecho, es irrelevante el medio de difusión o el soporte técnico por el cual haya sido emitido el mensaje ("...ya sea oralmente, por escrito, o en forma impresa o artística o por cualquier otro procedimiento de su elección...".
b. La libertad de pensamiento y expresión se complementa con el derecho de difundir la información y con la protección a los profesionales que se dediquen a ello.
c. Conlleva dos dimensiones: una individual: el derecho de manifestar el propio pensamiento, y otra social o colectiva: el derecho a conocer la opinión ajena o la información de que disponen otros.
d. La prohibición de la "censura previa", es absoluta, y por ello se entiende cualquier restricción anterior a la difusión del mensaje, sin importar que la medida haya sido dictada por un órgano administrativo o un magistrado judicial.

*Adalid Contreras. Coordinador Nacional del Programa Andino de Derechos Humanos, PADH,Bolivia. Sociólogo y comunicólogo.

*Diego Carrasco. Abogado. Doctor en Derecho a la Información. Docente del PADH - Bolivia