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El derecho indígena en los sistemas jurídicos
modernos
En buena medida los derechos indígenas se presentan como
una antítesis de la globalización. Si la globalización
la entendemos como un fenómeno de extensión mundial
de procesos homogenizados del orden cultural humano, los derechos
indígenas van a contrapelo -al menos en apariencia- puesto
que reclaman un espacio propio, reivindican una peculiaridad,
enfatizan una distancia, expresan una individualidad contraria
a la extensión de las mismas reglas para todos los actores:
el sueño del Derecho Internacional desde que abandonó
la cuna europea y el credo de los estados "nacionales"
en su universo territorial, se desploman. Pese a las apariencias,
el derecho de los pueblos indígenas es la cara globalizada
de los sistemas jurídicos modernos.
Precisemos la cuestión. Los órdenes jurídicos
actuales están básicamente encapsulados en dos grandes
espacios de acción, el que corresponde al derecho interno
de cada Estado y el que ellos comparten en el Derecho Internacional.
El Estado es por "naturaleza" una maquinaria territorial
de derecho que configura al mundo moderno compuesto por una multitud
de fronteras jurídicas. Entonces, la globalización
puede ser vista como la atenuación de las barreras entre
los estados borrando, por ejemplo, trabas jurídicas al
comercio o extendiéndose a una jurisdicción penal.
En esta perspectiva los actores estatales marcan el desarrollo
de lo global-jurídico: la extensión de una corte
para ciertos delitos o el diseño de un registro transoceánico
son apreciados como parte de ese fenómeno globalizador.
Economía mundial y derechos económicos, sociales
y culturales
No comparto este punto de vista. El que los Estados asuman las
mismas reglas bajo ciertas circunstancias es una antiquísima
práctica, el que hoy en día lo hagan de manera más
ostentosa para ciertas cuestiones que les interesa no conduce,
en mi opinión, al establecimiento de una medida certera
de "globalización" como aquí la hemos
entendido: "la extensión mundial de procesos homogenizados
en el orden cultural". La economía, evidentemente
es una parte sustancial de la cultura humana, qué duda
cabe, no obstante, la economía mundial suele comportarse
de manera globalizada por un viejísimo fenómeno
de empresas transnacionales y comercio internacional extendido
a todos los orbes desde el siglo XIX. Posiblemente China resultó
el último baluarte de gran significado contra la expansión
de la economía mundializada pero este reducto se trizó
hace ya bastante tiempo. Consecuentemente, la medida del "mercado"
resulta inapropiada para sondear la globalización como
un asunto de hoy en día.
Pero si se prefiere señalar que la globalización
corresponde a la extensión de condiciones sociológicas
y en particular de los medios masivos de comunicación,
tendríamos que sopesar lo que un gran mural nos dice: "Si
se encogiera la Tierra hasta el tamaño de un pueblo de
100 habitantes: 57 serian asiáticos, 21 europeos, 14 del
hemisferio occidental, norte y sur, 8 africanos, 70 blancos y
30 no blancos; 89 serian heterosexuales y 11 homosexuales; 6 tendrían
el 59% de la riqueza mundial y todos serian de EEUU; 80 habitarían
en infla-viviendas, 70 no sabrían leer, 50 sufrirían
malnutrición; 1 estaría casi muerto, 1 estaría
naciendo, 1 (si, solo 1) tendría educación de nivel
superior; 1 tendría ordenador". Entonces, ¿vamos
hacia una globalización? Ella no parece serlo en una escala
homogénea a ningún nivel de igualdad. De hecho,
la distancia en la producción tecnología pareciera
ampliarse en sentido contrario a la extensión del mercadeo
de sus resultados, o al menos, circunscribirse al poder adquisitivo
de las gentes lo que es la fórmula para volver a lo mismo:
ausencia de igualdad. Esta ausencia de homogeneidad en el campo
jurídico, esta carencia de globalización es un defecto
crítico contra la vigencia mundial de los derechos.
Todo sería lo de siempre de no ser por el detalle clave
de los derechos cuando ellos son definidos como "derechos
humanos". En efecto, los derechos humanos corresponden al
único producto cultural que se extiende -o al menos lo
pretende con éxito- sobre el planeta. Se trata de un conjunto
normativo que está "más allá" de
su expresión positiva. Actúa como una agamaza extendida
por sobre los variados sistemas normativos y sus expresiones estatales,
creando lo que llamaríamos en los términos clásicos,
los "principios" del derecho. El fenómeno de
la globalización jurídica es, precisamente, la extensión
de los derechos humanos en cuanto "principios" no en
tanto "convenios" internacionales más o menos
difundidos. Esos convenios son -precisamente- una consecuencia
de aquella extensión y no, como desean presentarlos algunos
de sus promotores, una causa de ellos. Los derechos humanos tienen
ese carácter irreducible de referencia: no dependen de
las normas que los contienen sino de la presencia humana.
Derechos humanos y derechos indígenas
Si esto es así, y si los derechos humanos son la cara
globalizada del mundo jurídico, ¿en qué medida
los derechos de los pueblos indígenas participan de esa
globalización? Precisamente los derechos de los pueblos
contienen una raíz semejante a la de los derechos humanos:
no corresponden a las normas positivas creadas por los Estados
o entre los Estados. Su vigencia, su sentido, su constitución
diríamos, está más allá de los avatares
de las normas positivas, corresponden a un nivel distinto: el
de los principios. En efecto, el derecho de los pueblos indígenas
no deriva de una acción soberana de los Estados y por ello
mismo no pueden -tales estructuras- abolirlos o desaparecerlos.
Podrán negarlos en sus normas positivas, proscribirlos
en sus constituciones y en sus leyes, pero eso no implica su desaparición.
Los derechos de los pueblos indígenas anteceden a los
Estados, corresponden a un nivel contemporáneo semejante
al que ocupan los derechos de la persona humana. Si lo pusiéramos
en otros términos, diríamos que los derechos que
corresponden a los pueblos indígenas nacen de una raíz
propia, de su existencia como realidad humana gregaria, del ser
una variante cultural -no mejor ni peor que otras muchas variantes
culturales de la humanidad- De esa consistencia emergen los derechos
de los pueblos y también los derechos de los pueblos indígenas.
Entonces, un proceso de globalización implica la extensión
de las herramientas que hacen posible la juridicidad latente o
virtual de los pueblos indígenas cuando es traducida a
la realidad de los sistemas jurídicos nacionales.
En el caso peruano, su sistema jurídico tiende al anacronismo
actual, a la intemperancia actual, al enclaustramiento actual,
a la exclusión actual… lástima que lo "actual"
sea la repetición de los viejos esquemas de inicios del
siglo veinte. Tal la realidad del "Proyecto de Reforma Constitucional"
que el Congreso ha preparado desestimando las propuestas que buscaron
empatar al Perú con la situación del derecho de
los pueblos indígenas a nivel internacional. Si la globalización
es la extensión de derechos universales sobre los derechos
nacionales, ella no ha llegado al Congreso peruano que repite
lo peor de su historia jurídica. La paradoja es que para
la globalización del derecho peruano, se requiera la aceptación
de derechos originados antes que el Estado existiera. Es decir,
se requiere de una auténtica democracia interna que cambie
la composición misma de un orden que se niega a la democracia
y a la globalización.
* Francisco Ballón Aguirre. Investigador
y fundador del Centro de Investigación y Promoción
Amazónica -CIPA-, trabaja en pro de los derechos de los
pueblos indígenas desde 1974.
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