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El derecho consuetudinario es el derecho no escrito que está
basado en la costumbre jurídica, la cual crea precedentes,
esto es la repetición de ciertos actos jurídicos
de manera espontánea y natural, que por la práctica
adquieren la fuerza de ley, otorgando un consentimiento tácito
repetido por el largo uso. Esta práctica tradicional debe
ir en armonía con la moral y las buenas costumbres, encaminada
a la convicción de que corresponde a una necesidad jurídica,
para ser considerada como una fuente de la ley estar amparada
por el derecho consuetudinario. Sin embargo, la costumbre, a más
de suplir los vacíos legales, puede llegar a derogar una
ley siempre que ésta sea inconveniente o perjudicial.
El Código Civil ecuatoriano estipula que para que la costumbre
sea considerada como un derecho, la ley debe emitirse a ella,
de tal manera que algunos cuerpos legales han estipulado plazos
de 10 años hasta 40 años para considerarla como
una costumbre jurídica.
Debido a la diversidad cultural existente en un Estado, la costumbre
puede ser local, es decir de una parte del territorio, o general,
en todo el Estado. En el Ecuador, por ser un país pluricultural,
con costumbres diversas que difieren de territorio en territorio,
se han dado costumbres locales, algunas de éstas amparadas
por ciertos cuerpos legales, como es el caso específico
de los pueblos indígenas, de los cuales se han tomado varias
costumbres que por su uso consecutivo, uniforme y generalizado,
aceptado entre los miembros de la sociedad en general, se han
constituido como una costumbre jurídica que paulatinamente
se ha enmarcado en algunos cuerpos legales, como es el caso de
la Constitución Ecuatoriana.
Así, por ejemplo, a más de considerar al castellano
como idioma oficial, reconoce además a los idiomas ancestrales
como de uso oficial para los pueblos indígenas; reconoce
a la medicina tradicional y alternativa usada por las comunidades
indígenas; consagra la imprescriptibilidad, inembargabilidad
e indivisibilidad de las tierras comunitarias; reconoce el trueque,
etc. Es decir, incorpora el derecho consuetudinario, que poco
a poco ha ido tomando una vida real en los cuerpos legislativos,
sin que por esta recopilación las normas redactadas en
base a la costumbre dejen de tener el carácter básico
de no escritas. De esta manera, el derecho busca que las leyes
estén acordes a la vida al ámbito de la sociedad.
El Estado está en el deber de proteger a los individuos
como parte integrante del mismo, y en este sentido la costumbre
ha constituido y constituirá una de las fuentes rectoras
e inspiradoras de las normas encaminadas a regular las actividades
guiándose por el comportamiento, el uso y las buenas costumbres
o prácticas tradicionales de los diversos pueblos del país.
Sin dejar de considerar a la costumbre como una fuente supletoria
del derecho, como lo reconoce la ciencia jurídica, hay
que aceptar que es la ley la que pasado a tomar el sitio de la
más fecunda y dinámica fuente de los derechos que
corresponden a los ciudadanos, y que la ley debe manifestar la
mayor atención a los sectores sociales más débiles.
Tomado de: Consejo de Desarrollo
de las Nacionalidades y Pueblos del Ecuador. Nuestros derechos
en la Constitución. CODENPE. Quito, Ecuador. 1998. p. 15
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