|
1. El respeto a la diversidad cultural y las múltiples
dimensiones desde dónde abordarlo
La diversidad cultural, a pesar de ser un tema que traspasa los
Estados latinoamericanos desde su misma conformación, no
ha merecido una reflexión teórica ni análisis
hasta -prácticamente- las últimas dos décadas.
Las razones de esta falta de interés o abandono deben buscarse
en la suma de diferentes factores. En Argentina, los pueblos originarios
son numéricamente inferiores, lo que contribuyó
a que se negara sistemáticamente su existencia, y con ella
lo que representa su reconocimiento para los diferentes pueblos.
A ello pueden agregarse los procesos de exterminio a los que fueron
sometidos, así como los procesos migratorios europeos que
empujaron a construir un Estado alrededor de la idea de "crisol
de razas" que -análogamente al fenómeno migratorio
que se produjo en Estados Unidos- se fortalecía en la homogeneidad
y en la disolución de las diferencias para no discriminar.
En este escenario, los pueblos indígenas no tenían
mayor cabida.
Sin embargo, y por impulso de movimientos sociales que promueven
el reconocimiento de los derechos de los pueblos indígenas
a nivel constitucional, la diversidad cultural se hace cada día
más visible, provocando que los Estados deban dar cuenta
de la protección de determinados derechos, lo que se habían
negado a reconocer amparados en el principio de igualdad.
Cuando surge, entonces, la necesidad de reflexionar seriamente
acerca del respeto de las diferencias, y de las consecuencias
prácticas que se derivan -para el ordenamiento jurídico
vigente- de considerar que coexisten, dentro de los límites
de un mismo Estado, sistemas de regulación social claramente
diversos, es insoslayable abordar el tema desde múltiples
dimensiones que puedan dar cuenta del fenómeno de la diversidad
y a la vez orienten el mejor modo de plasmar una política
criminal que contemple la igualdad ante la ley -paradójicamente-
tolerando y respetando la diferencia.
Así, es imposible -y distorsionado en sus contenidos- pretender
una comprensión cabal de la relevancia que representa el
hecho de que la diversidad se traduzca en una legislación
diferenciada, si no se contemplan las discusiones -filosófica/política,
antropológica, sociológica, histórica y jurídica-
suscitadas, teniendo presente que cada una es un presupuesto y
un complemento de las restantes. La dimensión jurídica
es tal vez el nivel de análisis menos interesante cuando
se pretende reconstruir una discusión signada por un sinnúmero
de escenarios posibles.
Brevemente, y a riesgo de desdibujar la presentación de
las diferentes discusiones, mencionaré, a modo de una visión
fugaz, estos debates, que sin lugar a duda llevan implícitas
visiones del mundo encontradas, aunque no totalmente incompatibles.
En el ámbito de la filosofía política, la
disputa suscitada que alcanzó su auge contemporáneo
en los años 80, entre los comunitarios y los liberales,
tiene como punto de partida la identificación de la unidad
para el ejercicio de los derechos: la comunidad vs. el individuo.1
Lo que no es trivial, en la medida en que lo que se encuentra
en juego es la justificación de la existencia de derechos
colectivos; o si -por el contrario- todo puede ser reducido a
la existencia de derechos individuales, y si la defensa de las
minorías puede articularse satisfactoriamente con su vigencia
(discusión que retomaré más adelante). De
este modo, en el núcleo del debate, la pregunta alrededor
desde la que se construyen las distintas teorías es cuál
es el mejor modo de proteger a las minorías.2 Ciertamente,
este debate tiene infinidad de matices, y más allá
de que existen autores que se encuadran en uno u otro extremo,
también existen aquellos que intentan adoptar una postura
intermedia, destacando las ventajas de seguir defendiendo desde
una postura liberal el ejercicio de determinados derechos, pero
sin dejar de destacar la importancia que para el individuo reviste
la membresía a un grupo étnico.3
No es el objetivo de este trabajo profundizar en esta discusión.
Sólo pretendo llamar la atención sobre argumentos
que constituyen el telón de fondo del diseño de
determinadas instituciones, que adquirirán una dimensión
importante cuando los procesos legislativos deban receptarlos.
En cuanto a la perspectiva antropológica y sociológica,
ambas se encuentran estrechamente vinculadas. No sólo porque
la sociología jurídica y criminal se ha ocupado
de la introyección de las normas culturales por parte de
los individuos, sino porque también ha intentado zanjar
-junto con la visión antropológica- cómo
se determina la condición de indígena y cómo
se resuelve el problema de la identidad.4 En otras palabras, deslindar
cuándo un individuo puede identificarse como miembro de
una etnia determinada, y a qué se le llamarán pautas
culturales. Cómo se define a la cultura y cuáles
son los componentes de un sistema de regulación social
que adquiere características específicas que lo
diferencian radicalmente de aquel en el que nos encontramos inmersos,
y que denominaré "occidental".5
Los antecedentes históricos no son menos destacables. Ensayar
un análisis de las distintas actitudes que ha asumido el
Estado en su relación con las poblaciones indígenas
es también analizar el status que han asumido estos individuos
y su mayor o menor importancia en la correlación de fuerzas
establecidas. En la época colonial existía un modelo
segregacionista que consideraba a los indígenas como individuos
de segunda categoría. Eran absolutamente excluidos y ocupaban
el lugar más bajo del estrato social. Con la independencia,
e influidos por los ideales de la revolución francesa,
se ingresó a un paradigma asimilacinista: todos eran iguales
ante la ley, lo que se traducía en un trato desigual. Las
diferencias eran ignoradas y la igualdad esgrimida era sólo
discursiva y formal. A partir de la segunda década del
siglo pasado, y con movimientos indígenas que empiezan
a consolidarse, se produce el salto al siguiente modelo aplicado,
el integracionista. Se reconoce la existencia de comunidades diversas,
pero sólo por la necesidad económica de negociar
y porque estaba en discusión quiénes eran propietarios
de la tierra. Se inicia así una suerte de reconocimiento
de los derechos, pero absolutamente limitados, y sin admitir que
el reconocimiento, para ser tal, debía ser más profundo.6
A partir de la elaboración de distintos instrumentos jurídicos
internacionales, que superan la Declaración Universal de
Derechos Humanos de Naciones Unidas aprobada en 1948, y que alcanzan
su máxima expresión en el Convenio 169 de la OIT,
es que se produce un salto hacia la conformación de un
verdadero Estado pluralista, que no pretende otra cosa que la
democratización del Estado y la Sociedad, partiendo de
la existencia de la pluralidad de lenguas, de la pluralidad de
culturas y, por ende, de la existencia irrebatible de pluralismo
jurídico.
En estas páginas me centraré en la dimensión
jurídico-política, como un modo de dejar claramente
establecidas cuáles son las consecuencias de receptar en
el entramado del Estado la idea de diversidad cultural, y cuáles
son los instrumentos idóneos con que el Estado cuenta para
satisfacer determinadas demandas.
2. Construcción de un nuevo Estado: el Estado pluralista
La tesis de este artículo puede ser formulada de la siguiente
manera: "no existe protección adecuada de las minorías
étnicas, sino a través de la existencia de pluralismo
jurídico". En otras palabras, uno de los desafíos
que la diversidad cultural plantea al Estado moderno es, precisamente,
la admisión de la existencia en un mismo ámbito
territorial, de modos de resolución de conflictos diferenciados.
Y las minorías étnicas reclaman el respeto al ejercicio
de sus propios derechos.
Es notable el salto cualitativo que significa abandonar la idea
de Estado-nación (un Estado uniformador que predica la
unidad del orden jurídico estatal) para asumir la construcción
de un nuevo Estado, signado por procesos de globalización
(en donde la posibilidad de que instancias supraestatales puedan
formular una política criminal alrededor de determinadas
áreas es hoy una realidad) y por procesos de administración
de justicia local, lo que confluye para pergeñar un Estado
que se enfrenta a la protección de sus minorías,
sin que ello lo comprometa con su fragmentación o con la
pérdida de su soberanía o unidad estatal.
Sin embargo, este concepto así formulado no es tan simple
de entender o de hacer jugar en una realidad cada vez más
dinámica. Las minorías tienden a reclamar medidas
destinadas a beneficiarlas y que no siempre son compatibles con
la voluntad de las mayorías. La relación entre principio
de mayoría y protección de las minorías no
deja de ser una relación conflictiva, que se agudiza cuando
las demandas provienen de pueblos cuyas características
especiales no sólo los convierten en sujetos de derechos
(como tales), sino que los habilita para reclamar el control de
sus propias instituciones y formas de vida y de desarrollo económico
y a mantener y fortalecer sus identidades, lenguas y religiones,
dentro del marco de los estados en que viven.
En realidad, es posible ensayar un análisis que parta de
preguntarse si es posible satisfacer las demandas de los pueblos
originarios dentro de un esquema que no sólo les niega
su identidad como nación, sino que -tomando como fundamento
el principio de igualdad- es incapaz de realizar distinciones
para no incurrir en un "tratamiento diferente".
El Estado moderno ha dado respuestas insuficientes al reclamo
de los pueblos indígenas, ya sea profundizando su representatividad
y asegurando que los indígenas puedan estar representados
en el Parlamento y que "su voz" sea escuchada (insuficiente,
porque nada garantiza que estos cupos obligatorios puedan maximizar
la participación y la toma de decisiones de los pueblos
indígenas dentro del ámbito de una mayoría
que no pueden vencer); ya sea mostrándose "sensible"
hacia sus pautas culturales, a través, por ejemplo, del
error de comprensión culturalmente condicionado, que contemplado
en algunos códigos penales, receptan la diversidad de modo
paternalista e indulgente; o construyendo un discurso "pseudo
pluralista", sosteniendo que los derechos individuales pueden
dar respuestas a reivindicaciones en términos de una protección
específica de sus identidades.
Si no reconocemos derechos diferenciados que surgen de las propias
diferencias de estos pueblos, el Estado no podrá garantizar
una inserción plena, que reduzca la vulnerabilidad de los
grupos afectados, y que les dé cabida dentro de un marco
democrático de interacción. Esto no significa que
la tarea sea sencilla y que no existan problemas que merezcan
una reflexión más profunda (como lo es la vigencia
de los derechos humanos), pero lo cierto es que hoy es impensable
concebir un Estado de Derecho "genuino" que no implique
el respeto a la diversidad. La pregunta sigue siendo cuáles
son los caminos para que este respeto sea posible.
De lo que se trata, entonces, es de discutir cuál es la
legitimidad de los Estados en donde la dimensión multiétnica
es ya incuestionable. Y si los derechos individuales pueden dar
respuestas a reivindicaciones en términos de una protección
específica de sus identidades y tradiciones culturales
distintivas.
No es casual, entonces, que en la última década
en América Latina exista un movimiento constitucional que
incorpora -en el rango de norma fundamental- un reconocimiento
expreso de la diversidad. Este movimiento permite hacer una lectura
de la importancia que para los Estados ha adquirido la incorporación
a su ordenamiento jurídico de normas que puedan dar cuenta
de la existencia de pueblos indígenas, lo que a su vez
permite transformar todo su entramado legislativo.
Desde esa perspectiva, las reformas políticas necesarias
para construir un Estado multiétnico ya están en
marcha, pero se encuentran con algunos obstáculos que cuestionan
la necesidad de la incorporación de "otros derechos",
que -prima facie- se apartan de la noción estándar
de derechos individuales, cuestión que será tratada
en el próximo apartado.
3. Condiciones necesarias para la construcción de un
Estado pluralista
3.1 Derechos Individuales y Derechos Colectivos
Sin lugar a dudas, una de las condiciones para la construcción
de un Estado pluralista es la admisión -a su vez- de la
existencia de derechos colectivos. No pretendo en esta presentación
saldar la discusión -muy extendida, por cierto- entre derechos
individuales y derechos colectivos. Esta última noción
es bastante imprecisa, pero al menos se entiende por aquellos
derechos que surgen de la existencia de grupos que presentan características
especiales, enmarcados en el ámbito de los derechos humanos
(los así llamados derechos humanos de tercera generación).
Sin embargo, una corriente importante dentro del pensamiento ius-filosófico
sostiene que la asignación final es a los individuos que
pertenecen a determinados grupos y que no son derechos de los
grupos en cuanto tales.
Aparentemente, la noción de derechos colectivos pone en
cuestión algunas asunciones del pensamiento político
liberal contemporáneo, vinculadas al principio de igualdad
(que resolvería todos los problemas) y propugnando un Estado
neutral que no se involucre con determinados valores imperantes
en la sociedad.
Esto nos lleva al debate entre comunitaristas vs. liberales. Los
primeros sostienen que los liberales son incapaces de dar cuenta
de otro tipo de fenómenos, como la influencia de la comunidad
en la conformación de la identidad cultural. Los liberales,
por su parte, sostienen que la existencia de derechos de grupo
supondría considerar que el respeto hacia los grupos es
más importante que el respeto hacia los individuos, lo
cual los vuelve incompatibles con los derechos humanos individuales.
Ahora bien, si los derechos colectivos son asignados a una minoría,
¿qué entendemos por minoría? En general,
se hace referencia a un grupo de individuos que se encuentran
en inferioridad con respecto a otro grupo, al que se ven unidos
de modo contingente, dentro del aparato estatal. Pero ¿cuáles
son los elementos que determinan esa condición de inferioridad?
En algunas de las definiciones más corrientes, adoptadas
por los instrumentos internacionales, estos elementos se clasifican
en objetivos (etnia, religión, lengua, inferioridad numérica,
posición no dominante) y subjetivos (voluntad del grupo
de preservar su identidad específica).
Sin embargo, estas características también presentan
aspectos discutibles y no dan cuenta de otras minorías
(villeros, homosexuales, mujeres) que también podrían
agruparse bajo la órbita de este concepto. Parece ser que
el elemento subjetivo de "concepciones compartidas"
es uno de los elementos básicos a la hora de definir qué
es lo que se entiende por minoría, cuando la pretensión
es asignarle un determinado tipo de derechos.
Por lo que existe una relación directa entre el concepto
de minoría y los derechos que existen para protegerla.
En definitiva, de lo que se trata es de identificar los grupos
que están en posición de reivindicar legítimamente
derechos colectivos. Ya establecida esta relación, en general
los colectivistas sostienen que los intereses de los grupos no
son individualizables, reducibles o trasladables a la suma de
los intereses agregados de sus miembros.
Sin lugar a dudas este tipo de postura teórica presenta
innumerables inconvenientes, ya que cabría predicar que
estas entidades colectivas tienen deberes hacia el grupo, y esto
nos conduciría a otro problema, tal como que los grupos
tienen determinados intereses (independientes de los intereses
individuales, por ejemplo, preservación de sus rituales)
y que éstos se encuentran por encima de los intereses y
derechos individuales.
Sin embargo, y más allá del trasfondo ontológico
y normativo de este debate, lo cierto es que la noción
de derechos colectivos sigue siendo imprecisa y necesita de un
marco adecuado si lo que se quiere defender es la legitimidad
-y necesidad- de dar respuestas a determinadas demandas grupales.
Se postula tratar de apartarse del criterio de titularidad de
estos derechos (esto es, admitir la existencia de una "agencia
moral colectiva") y definir los derechos colectivos atendiendo
a la naturaleza del bien protegido, o a su especialidad.
Los derechos colectivos, desde esta conceptualización,
serían derechos a bienes públicos. Y estos bienes
deben ser importantes para el bienestar de un conjunto de individuos.
Es por ello que los deberes que se imponen lo son para proteger
el interés compartido de los miembros de un grupo. En cuanto
a considerarlos derechos especiales, se relaciona directamente
a la pertenencia a grupos culturalmente minoritarios y a la atribución
de un valor al interés legítimo en su pertenencia.
Este valor está asentado, a su vez, en que las minorías
-entendidas como aquellas cuyos miembros se ven como portadores
de una identidad cultural distintiva, valiosa para ellos- entienden
su cultura como un bien primario. Desde este punto de partida,
el principio de no discriminación o de igualdad es insuficiente
para amparar sus prácticas culturales. Se requiere del
ejercicio de derechos colectivos -que protegen la diversidad de
valores- para desarrollar la autonomía individual, pilar
que sostiene las concepciones liberales.
Está claro, y esto ha sido remarcado en el apartado anterior,
que la comunidad política en ocasiones no coincide con
la comunidad cultural, por lo que el paradigma del Estado-nación
deja lugar a una multiplicidad de naciones -en algunos casos-
dentro de un mismo Estado. Son estas situaciones las que obligan
a replantear si en el marco de los derechos contemplados por las
constituciones de nuestros Estados, los derechos individuales
son idóneos para enfrentar este tipo de situaciones.
Si el Estado, argumentando neutralidad, no se involucra en garantizar
el acceso a prácticas culturales valiosas, no estaría
contribuyendo a eliminar la vulnerabilidad a la que se encuentran
expuestas las minorías y, en ese sentido, estaría
violando el propio principio de igualdad. La igualdad exige el
reconocimiento de derechos como el de autogobierno, el reclamo
de la tierra, derechos lingüísticos que rectificarían
las desventajas sufridas por las minorías a raíz
de decisiones de las mayorías.
Es en este sentido que los derechos colectivos implican una distribución
desigual de derechos y deberes, fundamentado en un principio de
diferencia que se encuentra implícito en la defensa del
principio de igualdad. Tal vez sea posible imaginar una vía
intermedia -tal como lo hacen algunos autores como Kymlicka y
Raz- en la que se afirma que para desarrollar la autonomía
individual -concepto medular en el pensamiento liberal- es preciso
proteger la diversidad de valores ejerciendo derechos colectivos.
Y que las razones para proteger derechos colectivos deben buscarse
en el respeto de los derechos individuales. Pero cualquiera sea
su formulación, lo que parece incuestionable es que los
derechos colectivos no son reducibles a derechos individuales.
Y que para preservar los derechos de las minorías étnicas,
es preciso admitir la existencia de bienes valiosos que no siempre
pueden ser traducidos en bienes individuales.
3.2. Consecuencias jurídicas de la aceptación
de la diversidad
El Estado se construyó alrededor del pensamiento liberal
e ilustrado, con basamento en valores como la libertad individual
frente al Estado y la igualdad formal ante la ley, mientras que
los pueblos indígenas cimentaban su visión del mundo
en la idea de justicia y de cooperación fraterna. La tensión
producida entre estas dos visiones fue inevitable y lo sigue siendo.
A partir de la conformación de los nuevos Estados en América
Latina, las constituciones que se establecieron tuvieron una clara
inspiración en la Revolución Francesa, asentada
sobre la base de derechos liberales de carácter universal.
Luego de más de un siglo y medio, los Estados se enfrentan
con la realidad de que la universalidad deseada no podía
dar cuenta de derechos humanos que no eran respetados, tales como
la preservación de la identidad y la convivencia con la
diferencia, y se volvía, entonces, imprescindible encontrar
vías que condujeran a construir unidad en la diversidad,
lo cual era obstaculizado por la carencia de instrumentos jurídicos
adecuados que contemplaran el problema.
Sin lugar a dudas que un movimiento tiene una fortaleza e incidencia
mucho mayor que si se producen avances aislados en la materia.
Una vez que el desafío del reconocimiento se ha planteado
a nivel internacional, y que los Convenios de la OIT y de organismos
de Derechos Humanos han permitido un mayor debate y han aportado
legitimidad al tratamiento del lugar que les cabe ocupar a los
pueblos indígenas en la estructura estatal, el camino se
ha allanado. Existen bases comunes para que los pueblos indígenas
lleven adelante su plan de vida asentado en valores que no necesariamente
coinciden con nuestra mirada occidental. Esta necesidad de diferenciación
en la solución de conflictos pone de manifiesto la enorme
importancia de volcar en un texto constitucional un reconocimiento
explícito que, si bien no garantiza un avance cualitativo,
fortalece las acciones que deben implementarse.
Los Pueblos indígenas reclaman un reconocimiento que atraviese
transversalmente temas de importancia nacional como son los de
la tierra, la condición política, las formas de
gobierno y administración de justicia, respeto a sus culturas,
participación -en distintos niveles- de la toma de decisiones
de gobierno. El punto es discernir hasta qué medida es
conveniente introducir modificaciones sustantivas en las cartas
magnas (lo que ya ha sucedido en la gran mayoría de los
países latinoamericanos, que incorporan el tema del reconocimiento
como una de sus garantías ciudadanas. En nuestra Constitución,
el art. 75 inc. 17), y cómo preservar la coherencia, tanto
formal como real, de países que han ratificado el Convenio
169 de la OIT pero que no han cumplido con el compromiso asumido.
No obstante las resistencias mencionadas, a partir de los 80,
y con mayor auge en los 90, se han producido reformas relevantes
en la mayoría de la constituciones latinoamericanas, que
avalan el criterio del respeto a los pueblos indígenas
en el marco de un paradigma que ha transitado el camino de la
asimilación-integración para llegar -finalmente-
al desafío de la construcción de un Estado pluricultural.
Si bien es cierto que en su mayoría se declara la existencia
de un Estado multilingüe y pluricultural, también
es cierto que se deja librado a la legislación secundaria
la regulación y operatividad de lo contenido en las constituciones
en forma de garantías. Este es un rasgo que no puedo ignorarse,
porque se corre el riesgo de adherir a declaraciones de principios,
cuando fácticamente los problemas se mantienen insolubles
debido a una realidad aparentemente inalterable.
Así, desde Bolivia a Guatemala, desde Brasil hasta Colombia,
numerosos países han incorporado -en la modificación
de sus constituciones- el reconocimiento a la diversidad étnica
y cultural, en concordancia con el Convenio 169 de la OIT. A todas
luces, esta medida es insuficiente para dar cuenta del inmenso
desafío, pero constituye un avance lo suficientemente destacable
en las estrategias que se diseñen para reafirmar la identidad
de los pueblos indígenas.
A partir del Convenio 107 de la OIT, se inició un movimiento
destinado a reconocer los derechos de los pueblos indígenas.
Si bien este Convenio no alcanza a plasmar en su totalidad las
demandas de estos pueblos, es preciso reconocer que significó
un paso adelante en su historia traumática. Claro está
que sólo representó el punto de partida, pero al
menos profundizó un debate que ya se había planteado
subrepticiamente pero que aún no se había manifestado
en su total dimensión.
El Convenio en cuestión cubría una amplia gama de
temas relativos a los derechos a la tierra, a las condiciones
de trabajo, a la salud y a la educación. Sin embargo, con
el paso del tiempo (fue adoptado en 1957) se detectaron deficiencias
que reclamaban un nuevo análisis. Este Convenio fue elaborado
dentro del marco de un paradigma integracionista, que tendía
a la incorporación de los pueblos indígenas a la
sociedad mayor, regida por los órganos de administración
estatal, sin dejar cabida a la propia decisión en temas
que les concernían directamente. Una vez que las organizaciones
indígenas adquirieron otro papel dentro de los propios
estados, y que iniciaron un proceso de generación de conciencia
y de reclamo activo a nivel internacional, surgió la necesidad
de reemplazar este instrumento por otro más acorde con
las perspectivas que adquieren una dimensión relevante
y que involucra de lleno en las decisiones a los afectados por
éstas.
El Convenio 169 de la OIT reemplazó sustantivamente a su
predecesor. En él se empezó a delinear claramente
la voluntad de hacer efectivo un reconocimiento pleno, incorporando
a su texto el compromiso asumido por los Estados ratificantes
de reconocer la existencia del Derecho consuetudinario. Esto significó
no sólo un avance notable en esta materia, sino que ha
sido una clara señal de la Comunidad internacional respecto
de la necesidad de reconsiderar el status de los pueblos indígenas
y, en definitiva, de diseñar el nuevo modelo para un Estado
que se presenta como pluricultural.
Este Convenio adoptó medidas de vital trascendencia. Regula
sobre consulta y participación, sobre condiciones de trabajo,
seguridad social y salud, educación y medio ambiente. Constituye
el instrumento más avanzado en la materia y, en los países
que ya lo han ratificado se están tomando, paulatinamente,
medidas destinadas a trasladar sus disposiciones a la realidad.
Reconoce los métodos propios de resolución de conflictos
de las comunidades indígenas, con el límite de que
no se vulneren los derechos humanos. Asimismo, no reduce el reconocimiento
del derecho consuetudinario (art. 8) a los casos civiles, sino
que formula expresamente que "deberán respetarse los
métodos a los que los pueblos interesados recurren tradicionalmente
para la represión de los delitos cometidos por sus miembros"
(art. 9, inc.1), con lo cual el Convenio 169 tampoco establece
un límite material al derecho consuetudinario.
En cuanto a la competencia personal, el Convenio es explícito
en lo que respecta a los casos penales, expresando que los métodos
de los pueblos indígenas deberán respetarse en el
caso de miembros de dichos pueblos. Deja el interrogante en relación
a los no-indígenas que, estando dentro del territorio del
pueblo indígena y teniendo un conflicto penal con un indígena,
aceptasen someterse a dicha jurisdicción.
No es posible pasar por alto que las interpretaciones de la normativa
constitucional son controvertidas, y que ha dado lugar -en cada
uno de los países- a posiciones encontradas. Más
aún teniendo presente que la lectura que se haga de la
Carta Política tendrá directa repercusión
sobre la legislación que se elabore de acuerdo a sus mandatos.
Aun así, es posible afirmar que existe un consenso mínimo
sobre la tendencia indiscutible de incorporar a las estructuras
estatales las particularidades de los pueblos indígenas
y de legislar promoviendo la mayor participación posible
de los directamente interesados. De este modo, la articulación
de una democracia no sólo formal sino sustantiva será
posible.
Sin embargo, y a pesar de estos esfuerzos, alcanzar la no conflictividad
y desincentivar la desconfianza sigue siendo una tarea ardua.
Por una parte, en algunos países de alto componente indígena
(como son los casos de Bolivia y Guatemala) la "minoría
no indígena" (ahora sí, haciendo una utilización
cuantitativa del término) se resiste a admitir la existencia,
en un pie de igualdad, de derechos que con distintas fuentes son
equiparables en términos de legitimidad y legalidad. Los
argumentos son múltiples. A los ya mencionados cabe agregar
el de un racismo disfrazado de paternalismo, y hasta el de un
paternalismo -ejercido de buena fe- que no deja de ser profundamente
perjudicial para los pueblos indígenas. Las resistencias
también se atrincheran en aparatos jurídicos eruditos,
en la no admisión de la existencia de otro tipo de valores,
bajo la imperiosa necesidad de no desmembrar lo que tanto costó
unir.
A pesar de las dificultades, no son todos obstáculos. Un
sector importante promueve la reforma en este ámbito, sosteniendo
una convicción muy fuerte de que sólo la conformación
de un Estado plural podrá enfrentar los males de la globalización
combinándolo con una soberanía no rígida
y con un nuevo acuerdo entre los distintos pueblos que componen
el Estado. No hace falta ir muy lejos en la historia de nuestros
pueblos para demostrar que movimientos como el de Chiapas intentan
encontrar una síntesis entre las demandas indígenas,
una nueva estructura política y la posibilidad de lidiar
con un orden internacional al que se deben poner límites.
Esta es una alternativa válida y atractiva para imaginarnos
un orden sin violencia, en el que los pueblos indígenas
puedan diseñar autónomamente sus planes de vida.
Pero tal vez sea importante tener presente que el obstáculo
más importante en el nuevo diseño estatal no es
la falta de instrumental normativo que lo regule, y mucho menos
la falta de conciencia de pueblos que han sobrevivido -sin perder
su singularidad- por siglos a los acontecimientos más devastadores
(desde la conquista hasta guerras internas en los propios Estados,
así como masacres contemporáneas que diezmaron su
población. Basta citar como ejemplo el caso de Guatemala
y los operativos "tierra arrasada" llevados a cabo por
el Ejército, en donde se eliminaron comunidades indígenas
por completo). La falta de voluntad política encaminada
a admitir y construir un genuino pluralismo estatal, aunada a
una historia hostil que consideraba al indígena como alguien
que -en el mejor de los casos- debía proteger, produce
efectos altamente nocivos que dilatan la obtención de resultados
en el corto y mediano plazo.
El sistema judicial, como uno de los pilares básicos del
sistema democrático, tiene un rol preponderante a cumplir
no sólo en el tratamiento de las minorías, sino
en la construcción de un discurso basado en la no discriminación
y la tolerancia. Esto, obvio es aclararlo, en el ámbito
del "deber ser". En la realidad, el funcionamiento concreto
de los sistemas de justicia no contribuye en gran medida a acrecentar
un sentimiento de tolerancia en la sociedad, ya sea por su conservadurismo
atávico, ya sea por su contribución sostenida al
mantenimiento del statu quo, lo que lo convierte en un segmento
estático más que en un impulsor del cambio.
Los jueces deben asumir un papel relevante en el diseño
de las nuevas instituciones, comprendiendo que en la medida que
señalen en sus fallos interpretaciones de la ley proclives
a profundizar la desigualdad ante la ley, fomentaran un trato
discriminatorio y arbitrario.
Como productor de normas, el Poder Legislativo debe representar
a los ciudadanos en sus demandas, a través de la elaboración
de leyes que puedan conducir las expectativas ciudadanas. Para
ello, debe hacer un esfuerzo no sólo de traducir lo más
fielmente posible los intereses de quienes representan, sino que
debe dar cabida al mayor número de posiciones que enriquezcan
la discusión, sin excluir ninguna de ellas. En este sentido,
también debe escuchar todas las voces y regular de modo
distinto a quienes por sus características diferenciadas
así lo ameriten. Es así que se ha legislado en algunos
países (son ejemplos claros Bolivia, Guatemala y Colombia),
siempre dentro de los procesos de reforma mencionados, normas
que contemplan la diversidad cultural y que -en alguna medida-
quiebran el orden jurídico monolítico permitiendo
que se incorporen al mismo reglas que, evitando la discriminación,
contemplan la existencia de esta diversidad.
Desde el Poder Judicial, la posibilidad de sentar jurisprudencia
en casos paradigmáticos sobrepasa el ámbito estrictamente
jurídico, creando conciencia de la importancia del respeto,
la tolerancia y la no discriminación. Para ejemplificar,
en el caso de Colombia, y a partir de la Constitución de
1991, la jurisprudencia constitucional ha sido rica y ha dejado
establecida, a través de la interpretación, bases
que indican claramente el contenido de sus normas en el caso de
la diversidad étnica y cultural. De este modo, se establecen
señales indubitables de cuáles son las medidas que
pueden tomarse desde el interior del sistema judicial (caso colombiano)
y que indican un avance frente a la discriminación y a
la intolerancia.
3.3. Recepción de la diversidad por parte del Sistema
Penal
En cuanto a la recepción del derecho indígena por
parte del ordenamiento jurídico positivo -y más
puntualmente por parte del sistema de administración de
justicia penal- existen, al menos, tres caminos posibles:
1. El diseño de una ley especial, que articule dos jurisdicciones
consideradas como independientes.
2. Incorporar en el articulado de las leyes sustantivas y adjetivas
(en nuestro caso particular, el Código Penal y el Código
de Procedimiento Penal) normas que respeten y regulen la relación
entre grupos culturales diversos.7
3. Una vía intermedia, que incursiona en las dos alternativas
mencionadas. De este modo se contempla la elaboración de
una ley específica, a la vez que también se realiza
una modificación del ordenamiento jurídico vigente.
Ambas vías mencionadas no son incompatibles, sino por el
contrario cumplen la función de fortalecerse mutuamente.
Si bien considero que lo deseable sería tomar las disposiciones
de las Constituciones como operativas, y no requerir de una ley
para que puedan hacerse efectivas, lo cierto es que las experiencias
latinoamericanas demuestran la necesidad de una legislación
puntual sobre el tema que nos ocupa. Por otra parte, es imprescindible
adecuar los instrumentos jurídicos a la realidad que pretende
regular, por lo que se imponen cambios en la normativa de cada
Estado en particular.
Tal vez sea dentro del ámbito del sistema penal, en donde
las diferencias y los conflictos se presentan más nítidamente.
No sólo porque el derecho penal se encuentra fuertemente
influenciado por determinadas valoraciones sociales (que al tratarse
de cosmovisiones diferentes, son estas valoraciones las que agudizan
dichas diferencias), sino porque es uno de los ámbitos
más sensibles del ordenamiento jurídico, en donde
la verdadera fuerza del Estado se hace ostensible, al considerarse
que existe legitimidad para que infrinja una pena como consecuencia
de una norma que lo disponga.
Normativamente, y a modo de ejemplo, en Bolivia, la tercera alternativa
expuesta ha sido la elegida. Por una parte, elaborar una ley (lo
que actualmente configura un anteproyecto que aún no tiene
trámite parlamentario) que coordine la interrelación
recíproca entre ambas jurisdicciones. Por la otra, traducir
las diferencias en el Código de Procedimiento Penal.
En cuanto al CPP boliviano,8 sus normas disponen que existen modificaciones
al procedimiento común en algunos casos específicos.
El art. 391, dedicado a la diversidad cultural, prescribe que:
"Cuando un miembro de un pueblo indígena o comunidad
indígena o campesina sea imputado por la comisión
de un delito y se lo deba procesar en la jurisdicción ordinaria,
se observarán las normas ordinarias de este Código
y las siguientes reglas especiales:
1) el fiscal durante la etapa preparatoria y el juez o tribunal
durante el juicio serán asistidos por un perito especializado
en cuestiones indígenas; el mismo que podrá participar
en el debate; y,
2) antes de dictarse sentencia, el perito elaborará un
dictamen que permita conocer con mayor profundidad los patrones
de comportamiento referenciales del imputado a los efectos de
fundamentar, atenuar o extinguir su responsabilidad penal; este
dictamen deberá ser sustentando oralmente en el debate.
En cuanto a la extinción de la acción penal en el
caso de aplicación del derecho indígena, el art.
28 dispone:
"Se extinguirá la acción penal cuando el delito
o la falta se cometa dentro de una comunidad indígena y
campesina por uno de sus miembros en contra de otro y sus autoridades
naturales hayan resuelto el conflicto conforme a su Derecho Consuetudinario
Indígena, siempre que dicha resolución no sea contraria
a los derechos fundamentales y garantías de las personas
establecidos por la Constitución Política del Estado".
La Ley compatibilizará la aplicación del Derecho
Consuetudinario Indígena.
En este caso en particular el derecho oficial recepta las particularidades
culturales de los grupos étnicos, incorporando en el procedimiento
común la participación de un perito que pueda dar
cuenta de sus propias prácticas. Por otra parte, también
el derecho oficial respeta la resolución de un conflicto
producido en el seno de una comunidad indígena. La interacción
entre ambos derechos queda así plasmado en las normas penales
procedimentales, que reconocen claramente la existencia de una
jurisdicción diferenciada.
Asimismo, en la provincia de Neuquén se elaboró
el anteproyecto de Código Procesal Penal, que en su artículo
40 establece:
"Cuando se trate de delitos que afecten bienes jurídicos
propios de una comunidad indígena o bienes personales de
alguno de sus miembros, y tanto el imputado como la víctima,
o en su caso, sus familiares acepten el modo como la comunidad
ha resuelto el conflicto conforme a su propio derecho consuetudinario,
declarará la extinción de la acción penal.
En estos casos, cualquier miembro de la comunidad indígena
podrá solicitar que así se declare ante el juez
penal o el juez de paz en los casos que éste pueda intervenir.
Se excluyen los casos de homicidio doloso y los delitos agravados
por el resultado muerte."
Cualquiera sea el camino elegido, el desafío de armonizar
el ordenamiento jurídico no es menor, porque las diferentes
normas son producto de cosmovisiones valorativas diversas. A pesar
de las dificultades, es posible diseñar modos concretos
de coordinación, que apunten a un respeto recíproco
del modo de resolución de los conflictos. Siempre contemplando
un común denominador, que no es otro que el respeto a los
derechos humanos fundamentales.
Es por ello que una vez que se avanza en el camino del reconocimiento,
el tema de los límites al ejercicio del derecho indígena
es insoslayable. Constituye uno de los puntos más complejos
de las discusiones, ya que involucra la admisión o no de
la universalidad de ciertos valores que regirían sin hacer
distinción de espacio, tiempo o culturas. En general existe
consenso alrededor de la existencia de un límite que no
puede ser traspasado, constituido por el pleno respeto de los
derechos humanos fundamentales. La dificultad se presenta cuando
se intenta conceptualizar lo que se entiende por derechos humanos
fundamentales. Sin embargo, existe abundante material que desde
las concepciones de derecho internacional aportan claridad al
tema y destacan un rasgo de humanidad común a todos los
seres humanos, que no admite diferenciación en razón
de raza, edad o religión.
Tal vez sea pertinente plantear la necesidad de iniciar un trabajo
de resignificación de cierta concepción de los derechos
humanos, que ha prestado poca atención a las posturas indigenistas.
Si bien en este trabajo defiendo la importancia del respeto a
los derechos humanos, no es posible pasar por alto que estos derechos
humanos son definidos desde una "mirada occidental",
que no profundiza sobre un paradigma intercultural, que es imperativo
desarrollar para que el respeto hacia "el otro" sea
genuino.
4. Conclusiones Preliminares: hacia un nuevo paradigma
Como ya ha sido consignado, los movimientos sociales han sido
uno de los protagonistas de los procesos sociales. El Estado no
ha concedido nada que no fuera el fruto del reclamo permanente
que, desde distintos sectores, han presionado para que sus demandas
sean escuchadas. Desde esta perspectiva, es posible afirmar que
los procesos de renovación se han originado en la misma
realidad para dar cauce a una renovación normativa y obviamente
teórica.
En este sentido, un derecho indígena en permanente vigencia,
no escriturizado, absolutamente dinámico y en cambio constante,
con un sistema de autoridades que goza de una profunda legitimidad
en las comunidades, ha promovido la necesidad de una regulación
que encuentre niveles de coordinación entre dos modos distintos
de administrar justicia.
El pluralismo jurídico encuentra su raíz no en distinciones
teóricas sino, por el contrario, en la imperiosa necesidad
de dar respuestas. De este modo, se deja de lado la concepción
monista del Estado, en donde se identifica al Estado con la nación,
para admitir que puede existir un Estado con multiplicidad de
naciones. También se produce una ruptura con la concepción
clásica de que sólo el Poder Legislativo está
legitimado para la producción de normas, y también
se considera como legítima la producción normativa
ubicada en el seno de los pueblos indígenas, lo que -sin
lugar a dudas- produce un cambio radical en la conformación
de los Estados modernos.
En este sentido, el orden jurídico nacional no sólo
se conforma ahora con las normas (generales o concretas) emitidas
por las instancias mencionadas, sino también por las comunales.
Se presenta, a nivel orgánico-estructural, la coexistencia
de la jurisdicción oficial y la jurisdicción indígena,
constituyendo esta última un fuero más dentro de
los órganos de administración de justicia.
Es entonces que en el nivel fáctico se reconoce la existencia
de diversidad, lo que implica la coexistencia de cosmovisiones
distintas, de prácticas diversas, de culturas diferentes
y lo que es crucial en el análisis de una justicia diferenciada:
la existencia de intereses en conflicto. Es la propia realidad
la que impulsa la necesidad de regulación de una convivencia
que en muchos aspectos es forzada y no exenta de tensiones. Sólo
con un tratamiento despojado de dobleces será factible
alcanzar una unidad fundada en el respeto y la tolerancia de otros
modos de vida.
En el nivel normativo es en donde se recepta la pluralidad. No
se crea nada nuevo, sólo se reconoce lo ya existente. En
la búsqueda del respeto a la diversidad, es que se integra
el Estado con la Nación, encontrando vías de comunicación
entre el derecho indígena y el derecho oficial, que no
signifique la subordinación de uno a otro, sino por el
contrario, la coexistencia armónica de múltiples
sistemas jurídicos en un mismo ámbito, en donde
uno de los pilares de genuinas democracias deliberativas sea el
diálogo comprometido de los distintos actores que la componen.
Tomar en serio la protección de las minorías étnicas,
entonces, es admitir la concepción de un Estado pluralista.
Y construir un Estado pluralista es también aceptar el
desafío que representa la existencia de pluralismo jurídico
y las consecuencias que se derivan de él.
NOTAS
1. Así, se pueden enrolar entre los defensores del comunitarismo
a autores tales como Michael Sandel, Alasdair MacIntyre, Michael
Sandel y Michael Walzer. Desde la perspectiva liberal, son teóricos
destacables John Rawls, Ronald Dworkin, Jeremy Waldron y Ernesto
Garzón Valdés. También vale la pena mencionar
a Joseph Raz y a Will Kymlicka como aquellos que han intentando
encontrar una vía intermedia entre las dos corrientes mencionadas.
2. Entiendo por "minorías" aquellos grupos de
individuos que se encuentran en una mayor situación de
vulnerabilidad y que carecen del suficiente poder para que sus
demandas sean satisfechas. El término no se encuentra asociado
con criterios cuantitativos, ya que las minorías pueden
ser mayoría -cuantitativamente- y encontrarse en una posición
de inferioridad en relación al resto de la sociedad.
3. Cfr. Raz, Joseph, The Morality of Freedom, Clarendon Press,
Oxford, 1986.
Raz, Joseph, Ethics in the Public Domain, Clarendon Press, Oxford,
1994.
Kymlicka, Will, Multiciltural Citizenchip -a liberal theory of
minority rights-, Clarendon Press, Oxford, 1995.
4. El problema de la identidad no es secundario, ya que de su
clarificación depende a quién vamos a calificar
como indígenas. Si es que está subordinado a la
propia percepción del individuo, o si es preciso dejar
lugar a los datos objetivos. Esta discusión no es pacífica
entre los antropólogos. Cfr. Díaz-Polanco, Héctor
(Comp.), Etnia y Nación en América Latina, Consejo
Nacional para la Cultura y las Artes, México, 1995.
5. Llamo occidental a la perspectiva no indígena, que contemporáneamente
correspondería a la del mundo globalizado, que sin lugar
a dudas es la predominante. Vale la pena aclarar que existen miradas
no indígenas que no corresponderían a la denominación
"occidental", tales como las de otras minorías.
6. Cfr. Yrigoyen Fajardo, Raquel, Pluralismo y Sistemas Nacional
de Justicia, Proyecto Justicia y Multiculturalidad, elaborado
para la Misión de Naciones Unidas para Guatemala, 1997.
7. Un ejemplo de esta alternativa lo constituye el Código
Penal peruano, que en su artículo 15 incorpora el "error
de comprensión culturalmente condicionado".
8. El nuevo Código de Procedimiento Penal de Bolivia entró
en vigencia el 1 de junio del corriente año.
* Silvina del Valle Ramírez.
Abogada y Procuradora, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales
de la Universidad Nacional de Córdoba. Cursó estudios
de Doctorado en Derecho Público de la Universidad Pompeu
Fabra, Barcelona, España. Directora Ejecutiva del Instituto
de Estudios Comparados en Ciencias Penales y Sociales (INECIP).
Publicación original Pueblos Indígenas. http://www.pueblosindigenas.net
|
