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Sujetos de derecho
La visión liberal, se funda en una imagen del ser humano
como racional y por ende, digno y dotado para la libertad, capaz
de decidir su propio futuro de acuerdo con los mandatos de su
facultad intelectual. Esta cualidad de la racionalidad se concibe
como algo exclusivo del ser humano, que no poseen otros seres
vivos y no dependen de las circunstancias materiales en las que
se desenvuelven los individuos concretos. Sobre la base de esta
visión se llega a la conclusión lógica de
que los sujetos de derecho por excelencia deben ser los seres
humanos, esto es, los seres racionales, y se definen como derechos
de estos sujetos el de la igualdad y la libertad. Si cada individuo
está dotado de razón y libertad, entonces todos
y cada uno de los individuos merecen un trato igual correspondiente
a su igual dignidad. Si, por otra parte, en tanto racionales los
seres humanos están dotados para la libertad, deben ser
tratados de la manera que su libertad se vea garantizada, para
poder decidir cuál es la vida que quieren llevar.1
Esta visión, por un lado permitió, que solo al
individuo se le reconozca como sujeto de derecho, desconociendo
a otros sujetos de derecho como la familia, pueblos indígenas,
etc.; por otro lado, permitió la idealización del
Estado monocultural, forzando a adoptar un lenguaje, una cultura,
una religión, una sola forma de familia y concentrando
o monopolizando la producción jurídica en el Estado,
así como la utilización de la violencia legitimada.
Desde esta perspectiva, entonces, se consagra la igualdad de
los sujetos de derecho, es decir de los individuos. Igualdad,
sin embargo, meramente formal.
Esta igualdad formal, en la práctica había provocado
la desigualdad material, porque un individuo que no tenía
dinero no tenía las mismas oportunidades que un individuo
que tenía mucho dinero para acceder a los servicios competitivos
que ofrecía la sociedad capitalista.
Por esta razón, diversas corrientes dentro del capitalismo
del siglo pasado trataron de corregir dicha limitación,
promoviendo una igualdad material de los sujetos de derechos realmente
desiguales. En esa medida, se construyeron una serie de postulados
que partían del reconocimiento de la desigualdad del sujeto
social, que se privilegió durante gran parte del siglo
pasado. Por ejemplo el derecho laboral tuvo como una de sus principales
banderas la construcción de un corpus teórico en
el que, ha diferencia del derecho civil, se reconocía la
existencia de las clases sociales y las desigualdades estructurales
entre el capital y el trabajo y, por tanto, se colocaba del lado
de la parte más débil para darle materialidad a
la igualdad formal.
De tal manera que, la igualdad formal de los sujetos ante la
ley no puede despreciar las diferencias: de los niños,
la familia, mujeres, ancianos, discapacitados, homosexuales, indígenas,
etc. (nuevos sujetos de derechos), sino, al contrario, debe buscar
darles un tratamiento igual a los iguales y distinto a los distintos.
"La clave del principio de la igualdad no radica en la no
diferenciación, sino en la no discriminación".2
La diferenciación viene determinada porque es justificada
y razonable a diferencia de la discriminación que es injustificada
y no razonable.3
Los pueblos indígenas, nuevos
sujetos de derechos diferenciados de grupo o colectivos de los
pueblos indígenas
Una de las novedades más aplaudidas de la Constitución
Política de la República del Ecuador vigente desde
el 10 de agosto de 1998, es el haber reconocido por primera vez
la diversidad étnica y cultural, lo cual le permitió
ponerse a tono con las corrientes que en toda América Latina
han venido reconociendo desde mediados de los años ochenta
(La Constitución nicaragüense, la Constitución
de Brasil de 1988, la de Colombia de 1991, la de Perú de
1993, la de Bolivia, etc.)
El reconocimiento de la diversidad étnica y cultural,
implica el reconocimiento de un nuevo sujeto de derecho "los
pueblos indígenas", que tienen la posibilidad de autodefinirse
como nacionalidades, conforme lo establece el Art. 83 de la Constitución.
El reconocimiento como sujeto de derecho a los pueblos indígenas
o nacionalidades, éstas dejan de ser solamente una realidad
fáctica y legal para pasar a ser sujetos de derechos fundamentales.
Una de las características principales de este nuevo sujeto
de derecho es su carácter colectivo, que posee formas diferentes
de vida social.
Por ello, este nuevo sujeto colectivo, tienen un derecho fundamental
al igual que los individuos, esto es, el derecho a la vida, a
la existencia como colectividad diversa, a no ser sometido a desaparición
forzada. De este derecho fundamental se deriva la posibilidad
de ejercer los demás, como son el derecho a reproducir
su organización social y autoridad; al reconocimiento de
su territorio; a participar en la administración, uso,
usufructo y conservación de los recursos naturales renovables
existentes en su territorio; a ser consultados sobre planes y
programas de prospección y explotación de recursos
no renovables, así como a participar de los beneficios
que reporte estos planes y programas; a participar, mediante representantes
en organismos del Estado; al reconocimiento y protección
de las prácticas tradicionales; a legislar y administrar
justicia.
"Los derechos fundamentales de los pueblos indígenas
no deben confundirse con los derechos colectivos de otros grupos
humanos. El pueblo indígena es un sujeto colectivo y no
una simple sumatoria de sujetos individuales que comparten los
mismos derechos o intereses difusos o colectivos. En el primer
evento es indiscutible la titularidad de los derechos fundamentales,
mientras que en el segundo los afectados pueden proceder a la
defensa de sus derechos o intereses colectivos mediante el ejercicio
de las acciones populares correspondientes".4
Es importante destacar la relación entre los derechos
de los pueblos indígenas y los derechos de las personas
que pertenecen a estos pueblos. Toda vez que, los pueblos indígenas
hacen parte de Estados independientes como colectividades diferentes
y en esa calidad gozan de derechos humanos llamados "derechos
colectivos de los pueblos indígenas"; pero además
los miembros de los pueblos indígenas como ciudadanos ecuatorianos
gozan de derechos establecidos para todos los ciudadanos, por
cuanto en particular es importante la garantía de la no
discriminación por su pertenencia a grupos indígenas.5
"Estos dos conjuntos de derechos, los diferenciados de grupo
y los individuales, pueden, sin embargo, entrar en contradicción.
Los derechos individuales, nacidos dentro de la tradición
liberal occidental, no necesariamente hacen parte de las cosmovisiones
de los grupos indígenas. El despliegue de la autonomía
de cada pueblo indígena puede implicar la violación
de los derechos individuales de sus miembros. ¿Cuál
derecho debe prevalecer entonces: el derecho del grupo o el derecho
de individuo miembro del grupo? La respuesta no es fácil.
Si se hace prevalecer el derecho del individuo, se está
exigiendo que el grupo adopte los valores de la tradición
liberal y con ellos una forma distinta de ver el mundo, lo que
es contrario a la filosofía que inspira los derechos de
grupo, la que sostiene que cosmovisiones distintas de la liberal
también son valiosas. Si se hace prevalecer el derecho
del grupo, por otra parte, se deja al individuo que hace parte
del grupo sin ninguna protección del Estado al que pertenece.
La mejor alternativa frente a esta disyuntiva es la del balance,
o como planteaba Aristóteles, la de encontrar el justo
medio, un término medio".6
Administración de justicia de los pueblos indígenas
como derecho humano
Los derechos reconocidos a los pueblos indígenas, incluido
el de administración de justicia indígena son derechos
humanos, "primero, por que les son reconocidos a las agrupaciones
no en cuanto seres abstractos, sino por estar integrados por seres
humanos, segundo, porque satisfacen su vocación a la vida
social y son condición para que desarrollen sus capacidades
y realicen su destino",7 por tanto rige el principio de indivisibilidad
y complementariedad.
Los derechos humanos, "serán directa e inmediatamente
aplicables por y ante cualquier juez, tribunal o autoridad".8
y "no se podrá alegar falta de ley para justificar
la violación o desconocimiento de los derechos establecidos
en esta Constitución".9
De tal manera que el derecho de los pueblos indígenas
a administrar justicia, fue directa e inmediatamente aplicable
desde la vigencia de la Constitución Política, esto
es, desde el 10 de agosto de 1998, sin que se pueda alegar falta
de ley, pues, la Constitución establece que la ley lo único
que realizará es la compatibilización entre la administración
de justicia indígena y el sistema judicial nacional.
Veamos, entonces, en que consiste la administración de
justicia indígena.
La administración de justicia indígena en la
Constitución ecuatoriana de 1998
El Art. 191, inciso cuarto de la Constitución Política
de la República del Ecuador dice: "Las autoridades
de los pueblos indígenas ejercerán funciones de
justicia, aplicando normas y procedimientos propios para la solución
de conflictos internos de conformidad con sus costumbres o derecho
consuetudinario, siempre que no sean contrarios a la Constitución
y las leyes. La ley hará compatibles aquellas funciones
con las del sistema judicial nacional". Este reconocimiento
implica:
1.- El reconocimiento del sujeto titular de este derecho, que
son los pueblos indígenas, estas colectividades tienen
sus formas particulares de organización social, económica,
política y jurídica.
2.- Cuando la Constitución hace referencia a las "autoridades
de los pueblos indígenas" se trata de las autoridades
que según los sistemas indígenas tienen potestad
para resolver conflictos o regular la vida social. "Por tanto,
el pueblo indígena a través de su propio derecho
determinará quien es la autoridad indígena facultada
para aplicar la regla de conducta de sus miembros. De tal manera
que, la autonomía no es una palabra, es una capacidad que
tenemos de organizarnos, de regularnos y de resolver los conflictos,
nosotros mismos. Si el Consejo Nacional de la Judicatura, nombra
al juez, ese juez no es un juez indígena es un juez estatal,
en lugar de ser mestizo es indígena eso y nada más,
porque el poder viene del nombramiento que le extiende la Corte
Suprema o el Consejo Nacional de la Judicatura. En cambio el poder
de la autoridad indígena viene de la comunidad o pueblo
indígena".10
3.- Al referirse a las "normas y procedimientos propios"
o derecho propio como lo preferimos llamar al interior de los
pueblos indígenas. El reconocimiento incluye no solo a
las normas actualmente vigentes de los pueblos indígenas,
sino a su potestad legislativa específica para producir
normas, ya sea creando o modificando, a fin de regular su vida
social y organizar el orden comunitario interno. "Por ello,
posiblemente de una forma lo hagan los Kichwas, de otra forma
los Shuaras, Los Cofanes, Los Eperas, etc. Este derecho es tan
respetable como el derecho estatal. Los pueblos indígenas
tienen su propio mecanismo para crear sus normas, para crear una
regla. De la misma manera que la autoridad indígena no
podrá indicarle a la autoridad estatal como ha de crear
una ley, ésta no podrá indicarle como ha de crear
el derecho indígena ni quien ha de aplicarlo".11
4.- Según la teoría clásica del derecho
procesal uno de los tres elementos de la jurisdicción es
la notio, que se define como la facultad de conocer los asuntos
que de acuerdo con las reglas de competencia corresponde a cada
juez, en este caso a las autoridades de los pueblos indígenas.
La notio presupone la facultad de citar a las partes, recaudar
las pruebas, hacer notificaciones, etc. Las reglas de competencia
siguiendo a esta teoría, está determinada por la
materia, personas y territorio.
La Constitución Política no hace ninguna limitación
de la competencia de la autoridad indígena en cuanto a
la materia, por tanto será competente para conocer todo
tipo de materia, que por cierto en el derecho indígena
no existe la división que conoce el derecho estatal.
Tampoco hace referencia a la limitación de la competencia
en cuanto se refiere al territorio y personas. Sólo habla
de la solución de "conflictos internos".
Entonces, lo que nos queda por indagar es ¿qué
se entiende por conflicto interno?. La respuesta no es tan fácil.
Obviamente no existe duda, que la infracción de las normas
internas del pueblo indígena, cometidas entre sus miembros
o entre un miembro y un no miembro dentro de la jurisdicción
territorial del pueblo indígena, es un problema interno,
por tanto de competencia del pueblo indígena en donde se
cometió la infracción. De igual modo sucedería
en el caso de que entre miembros de un pueblo indígena
violen una norma interna fuera del territorio indígena.
Inclusive, las infracciones de las normas internas del pueblo
indígena cometidas por no miembros de los pueblos indígenas
dentro de su jurisdicción, serán de competencia
de las autoridades de los pueblos indígenas.
Como tampoco queda duda de la jurisdicción estatal, cuando
dos no miembros de los pueblos indígenas cometan un acto
dentro de la jurisdicción de un pueblo indígena,
en el cual no está previsto como infracción, pero
que dentro de la jurisdicción estatal sea considerada infracción.
El asunto se torna discutible, cuando dos miembros de los pueblos
indígenas cometen una infracción de la ley estatal
fuera del territorio del pueblo indígena, o cuando un miembro
del pueblo indígena y uno no miembro cometan una infracción
de la ley estatal también fuera del territorio indígena;
así como, cuando un miembro del pueblo indígena
con un no miembro cometen un acto determinado como infracción
en el derecho indígena y lo cometan fuera del territorio
indígena, en este último caso, puede ser considerado
como un conflicto interno, pues, se viola una norma interna de
la comunidad, que desestabiliza el orden social establecido.
En los casos, en que fuera de competencia del juez estatal, está
plenamente garantizado que jueces estatales que juzguen a los
miembros de los pueblos indígenas deben considerar su cultura
y costumbres, conforme lo establece el Art. 9 del Convenio 169
de la OIT. Esto puede dar lugar a la exención de responsabilidad
penal cuando la comisión del hecho punible se basa en un
condicionamiento cultural. Si se impone sanciones en estos casos,
éstas deben ser perfectamente alternativas a la cárcel,
por así ordenar el Art. 10 del Convenio 169 de la OIT.
Pero las preguntas pueden seguir surgiendo: ¿Cuál
es el territorio indígena?, desde luego el territorio incluye
no solamente los reconocidos como propiedad, sino también
los que tradicionalmente han sido ocupados por el pueblo indígena,
conforme lo establece el Art. 14 del Convenio 169 de la OIT.
En resumen se ha de considerar conflicto interno, cuando se violente
una norma interna, ya sea por sus miembros o no miembros. De ahí
que, existen tres factores que determinan los asuntos de los que
pueden conocer las autoridades de los pueblos indígenas
en calidad de administradores de justicia: la norma que se infringe,
territorial y el factor de pertenencia a un determinado pueblo
indígena.
5.- Se reconoce a los pueblos indígenas el iudicium, otro
de los elementos de la jurisdicción en la teoría
clásica del derecho procesal, que consiste en la facultad
de resolver el asunto sometido a consideración de la autoridad
indígena.
6.- Finalmente se reconoce el imperium, que consiste en la potestad
de usar la fuerza pública para hacer efectiva las decisiones.
Hay quienes sostienen que la facultad de resolver conferida a
las autoridades de los pueblos indígenas está limitada
por cuanto no deben ser "contrarios a la Constitución
y las leyes". Si el derecho a administrar justicia es un
derecho humano colectivo reconocido constitucionalmente a los
pueblos indígenas, no podría restringirlo ninguna
ley, si de hecho lo limita estaremos frente a una ley inconstitucional
y por lo tanto inaplicable.
El conflicto surge, cuando el pueblo indígena haciendo
uso de su derecho humano colectivo constitucional, impone una
sanción que esté en contradicción con los
derechos civiles, políticos, económicos, sociales
y culturales garantizados en la Constitución Política
para todos los ciudadanos ecuatorianos. En este caso, tendríamos
que preguntar ¿cuál de los derechos humanos prevalece,
el colectivo de los pueblos indígenas o el individual?.
Me parece que la mejor opción es llegar a un diálogo
de interlegalidades o permitir el desarrollo de la interculturalidad
jurídica.
Pero, ello implicaría, conocer y entender a esas colectividades
diversas y esto demanda de elementos intersociales, interculturales
y multidisciplinarios que permitan construir sistemas lógicos
estructurados, eso a su vez obliga a cambiar tanto la mentalidad
como los referentes y actitudes racistas y etnocéntricas,
porque dichos marcos no permiten análisis científico
alguno. Pero ese cambio, también tiene que producirse al
interior de los pueblos indígenas, porque igualmente hay
visiones indígenas culturalmente aceptadas y practicadas
por mucho tiempo, pero que no necesariamente son expresión
de lo bueno y mucho menos de la norma.
"Por tanto, así como es importante que los miembros
de la sociedad hegemónica acepten que existen diferentes
concepciones de hombre, sociedad y maneras particulares de organizar
el mundo, que no hay seres humanos con condiciones biológicas
superiores o inferiores, es indispensable también, que
algunos pueblos indígenas inicien procesos mentales y ejercicios
de enfoque para poder ver de otra manera, lo que sólo se
logra mediante una dinámica de diálogo que permita
ir aprendiendo por fuera del propio referente".12
Conclusiones
1. El Art. 191, inciso cuarto de la Constitución Política
de la República del Ecuador establece la jurisdicción
especial indígena.
2. El derecho a administrar justicia es un derecho humano colectivo,
por tanto directa e inmediatamente aplicable, sin que se pueda
exigir como condición la existencia de una ley.
3. La Constitución exige únicamente una ley que
haga compatibles los dos sistemas, pero en cuestiones que exista
duda, porque hay situaciones que están claras. Ello no
implica que los pueblos indígenas no puedan ejercer el
derecho humano constitucional.
4. La jurisdicción especial indígena comprende,
al igual que la jurisdicción del Estado, los poderes para
conocer, resolver y obligar el cumplimiento de sus resoluciones
haciendo uso de la fuerza pública (notio, iudicium e imperium).
5. El derecho a administrar justicia de cada pueblo indígena
está acompañado del reconocimiento de las normas
y procedimientos de cada pueblo indígena, así como
de la facultad legislativa.
6. La competencia de las autoridades de los pueblos indígenas
no está limitado por la materia, por lo tanto es competente
para conocer todo tipo de conflictos.
7. El conflicto interno se la debe entender como la infracción
de las normas internas de un pueblo indígena. Por ello
la competencia no se limita exclusivamente por el territorio o
la pertenencia étnica, sino por los efectos que causa la
infracción al interior del pueblo indígena.
* Raúl Llasag Fernández.
Doctor en Jurisprudencia, candidato a Master en Derecho Constitucional
por la Universidad Andina Simón Bolívar, consultor
externo de la Confederación de Nacionalidades Indígenas
del Ecuador, CONAIE, de la Organización de Pueblos Indígenas
de Pastaza, OPIP, y de comunidades indígenas de Cotopaxi
y Pichincha. Ponencia presentada en el Coloquio sobre Administración
de Justicia Indígena, organizado por la Universidad Andina
Simón Bolívar, Guayaquil, abril 10 2002.
NOTAS
1. Esther Sánchez Botero, La Jurisdicción Especial
Indígena, Procuraduría General de la Nación,
Instituto de Estudios del Ministerio Público, Santa Fe
de Bogotá-Colombia, 2000, Pág. 96.
2. Angel Garrorena Morales, El Estado Español como Estado
Social y Democrático de Derecho, Tecnos, Madrid-España.
3. Revisar Sentencias de la Corte Constitucional de Colombia,
especialmente la sentencia C-022 de 1996, M.P. Carlos Gaviria
Díaz.
4. Sentencia del Tribunal Constitucional de Colombia, ST-380 de
1993 (M.P. CIFUENTES MUÑOZ, Eduardo).
5. Véase estas garantías en la mayoría de
las declaraciones internacionales.
6. Esther Sánchez Botero, La Jurisdicción Especial
Indígena, Procuraduría General de la Nación,
Instituto de Estudios del Ministerio Público, Santa Fe
de Bogotá-Colombia, 2000, Págs. 108 y 109.
7. Julio César Trujillo, Derechos Colectivo, artículo,
Pág. 4.
8. Inciso primero del Art. 18 de la Constitución Política
de la República del Ecuador.
9. Inciso tercero del Art. 18 de la Constitución Política
de la República del Ecuador.
10. Raúl Llasag Fernández, Discriminación
a los pueblos indígenas: un enfoque jurídico, en
Diversidad: ¿sinónimo de discriminación?,
INREDH, Serie Investigaciones 4, Quito-Ecuador, 2001, Pág.
213.
11. Raúl Llasag Fernández, Ob. Cit., Pág.
213.
12. Esther Sánchez Botero, Peritaje antropológico.
Caso de protección de los mellizos U´wa, Bogotá,
1999.
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