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Un proyecto pluricultural
No obstante el reconocimiento constitucional sobre la facultad
que tienen las autoridades de los pueblos indígenas, de
administrar justicia aplicando sus normas y procedimientos propios,
de acuerdo a sus costumbres o derecho consuetudinario, la aceptación
de su vigencia aún provoca resistencias en un sector
de la sociedad nacional que, por desconocimiento, no admite la
existencia de múltiples y profundos avances sobre la pluralidad
jurídica.
En la medida en que la sociedad ecuatoriana es pluricultural,
debemos comenzar por reconocer que la visión eurocéntrica
con la que se fundaron los Estados nacionales está siendo
modificada. De un proyecto monoétnico, de supremacía
blanco mestiza, comienza a cobrar visibilización un proyecto
incluyente basado en la diversidad. El reconocimiento del carácter
del Estado ecuatoriano como pluricultural y pluriétnico
es la primera evidencia de estos cambios. Sin embargo, su materialización
en la práctica cotidiana, aún sufre grandes escollos.
Desde el punto de vista conceptual hay la pretensión de
anclarlo únicamente en la noción antropolígica,
sin considerar que esas sociedades diversas conocidas como
pueblos indígenas son entidades colectivas portadoras
de un sistema de organización socio-política, de
un ejercicio de la democracia participativa y de una forma de
administración de justicia practicada desde tiempos inmemoriales,
que permite desarrollar una institucionalidad acorde a sus códigos
culturales.
Constitutivos de la justicia indígena
Este límite, de hecho, repercute en el pleno ejercicio
del inciso cuarto del Art. 191 de la Constitución Política,1
puesto que en el momento de su aplicabilidad por parte de las
autoridades indígenas, no han faltado voces provenientes
de sectores blanco mestizos, invocando la unidad jurisdiccional
para negar el ejercicio de dicho derecho, o en su defecto,
calificándolo de linchamiento ó justicia por
mano propia para deslegitimar una práctica ancestral
constitucionalmente reconocida.
El linchamiento según el diccionario jurídico
de Guillermo Cabanellas no es otra cosa que la "forma popular
de ejecutar justicia, aplicando la pena capital, sin esperar al
pronunciamiento del fallo condenatorio por el tribunal competente,
producida como reacción excesiva ante la comisión
de un crimen". Esto es, que sin conocimiento de una autoridad
competente y sin un procedimiento previo en el que tenga lugar
el derecho a la defensa, se aplica una sanción excesiva
como la pena de muerte, frente a un cometimiento de un delito
como el robo, por ejemplo.
Este no es el caso de la administración de justicia indígena
puesto que existen normas, procedimientos sumarísimos de
carácter público y colectivo expresado en las asambleas
comunales así como autoridades competentes como los cabildos
para resolver un conflicto. Dentro de la etapa procedimiental,
las partes deben presentar las pruebas de cargo o de descargo,
solicitar la comparecencia de testigos, pueden realizarse careos,
la autoridad puede decidir la conformación de comisiones
investigativas si el caso lo requiere, etc. a fin de establecer
el grado de responsabilidad y luego dictaminar la sanción
correspondiente.
En el supuesto caso de que en el seno de una comunidad indígena,
un miembro de esa comunidad sea sorprendido infraganti en el cometimiento
de un delito, ni los afectados, ni quienes lo sorprendieron, ni
aún los comuneros pueden ejecutar sentencia. Su obligación
es dar a conocer a la autoridad competente que en este caso es
el Cabildo Comunal, para que avoque conocimiento del caso y se
inicie el proceso de juzgamiento tomando en cuenta normas y procedimientos
que la costumbre establece hasta llegar a dictar la resolución
condenatoria o absolutoria. De ahí que, de ninguna manera
la administración de justicia indígena puede ser
concebida como un linchamiento.
En igual sentido debemos señalar que la administración
de justicia indígena tampoco debe ser confundida con la
justicia por mano propia, ya que ésta última
tiene que ver con la Ley del Talión, esto es, "ojo
por ojo, diente por diente". Según el diccionario
de Guillermo Cabanellas no es otra cosa que el "nombre que
califica el sistema punitivo más espontáneo y sencillo
por castigar el delito con un acto igual contra el delincuente.
Constituye la pena el propio daño o mal que se ha causado
a la víctima". Siendo este el concepto de justicia
por mano propia, es inadecuado identificar bajo esta denominación
a la administración de justicia indígena ya que
ésta no se caracteriza por la espontaneidad, pues conforme
hemos señalado anteriormente, existe un procedimiento previo
y ni siquiera la pena puede ser igual al mal que se ha causado
a la víctima.
Al encontrarse establecido un sistema jurídico, en el
caso de que en cualquier comunidad indígena un miembro
cometa el delito de robo, ni la víctima, ni sus familiares,
ni cualquier otro comunero están facultados para ejecutar
justicia y mucho menos para aplicar una pena aunque ésta
fuera del mismo daño o mal que ha sufrido la víctima.
Aún más, ni la autoridad competente puede aplicar
como pena el propio daño que ha causado a la víctima,
puesto que, en las normas comunalmente desarrolladas existen distintos
sistemas punitivos o distintas formas de sanción como
el de la indemnización de daños y perjuicios, la
reparación, la restitución vía trabajos agrícolas
en el predio de la víctima, entrega de productos agrícolas
equivalentes a la misma cuantía que se haya establecido
por el daño, etc. etc. Sin embargo, algunos penalistas
dirán, las sanciones son de carácter civil y no
penal puesto que al acusado no se le ha privado de la libertad,
por ejemplo.
Más vale reiterar en el sentido de que, la clasificación
que ha desarrollado la sociedad no indígena en su ordenamiento
jurídico (las materias civiles, penales, administrativas,
financieras, tributarias, de tránsito, laborales, inquilinato,
etc.) responde a la forma de organización de su sociedad
y de acuerdo a sus propios códigos culturales. Para reflejar
esa lógica podemos citar lo que decía el filósofo
Hegel "si quieres conocer la nuez, rómpela, (divídela)".
En cambio, en la sociedad indígena funciona otra lógica
que al partir de una filosofía interrelacionada entre hombre-naturaleza-sociedad,
son indivisibles y forman parte de un todo. En los códigos
culturales referentes a la administración de justicia indígena
no existe ese tipo de clasificación o división por
materias, por lo que, la autoridad competente, con el procedimiento
establecido, resuelve todo tipo de conflictos que se produzcan
al interior de la sociedad indígena generalmente conocida
como comunidades indígenas en referencia a los pueblos
Kichua asentados a lo largo del callejón interandino.
No obstante lo señalado, es necesario acentuar en que,
en el análisis, no se trata de resaltar supremacías
de uno u otro ordenamiento jurídico, sino señalar
que son distintos pero pueden convivir con armonía en
una sociedad incluyente y en un Estado que se ha declarado como
pluriétnico y pluricultural.
El debido proceso en la administración de justicia
indígena
Una de las interrogantes que ha surgido es ¿en la administración
de justicia indígena está garantizado el debido
proceso que constituye una de las garantías constitucionales?
La sociedad indígena en su sistema sumarísimo ha
desarrollado su procedimiento que tiene que ser cumplido conforme
se señaló anteriormente al precisar que no se trata
ni de linchamiento ni de justicia por mano propia. Y en la medida
en que el inciso cuarto del Artículo 191 de la constitución
expresamente señala que las autoridades de los pueblos
indígenas están facultados para administrar justicia
aplicando sus normas y procedimientos de acuerdo a sus costumbres
o derecho consuetudinario, está reconociendo:
1) que existe un procedimiento jurídico distinto al establecido
en la justicia ordinaria.
2) obliga a la autoridad indígena para que aplique el procedimiento
de acuerdo a las costumbres o derecho consuetudinario de su pueblo.
3) reconoce el derecho del acusado para que éste exija
el cumplimiento del procedimiento que ancestralmente vienen practicando.
Entonces, la garantía del debido proceso que señala
la constitución política, en relación a la
administración de justicia indígena, debe ser asumida
en el marco del procedimiento normativo y procesal propio de los
pueblos indígenas, puesto que el debido proceso sí
está garantizado en ese contexto. Así como tratándose
del juzgamiento de un comunero indígena ante un juzgado
común, de hecho se deberá exigir la garantía
del debido proceso que se encuentra establecido en la constitución
política así como en la legislación nacional.
Pero además, puede darse el caso de que el comunero reclame
el ser juzgado por sus autoridades al sentir que su debido proceso
estará más garantizado con la administración
de justicia consuetudinaria.
Puede ocurrir también que la autoridad indígena
competente es la que solicita juzgar al comunero a fin de garantizar
un debido proceso acorde al derecho consuetudinario de su pueblo.
Si bien esta situación aún no se ha dado en virtud
de que la nueva constitución política está
vigente a partir del 10 de Agosto de 1998, no cabe duda que estamos
ante un caso de definición de competencias. Al respecto,
todavía no existe una legislación secundaria que
regule los conflictos de competencia. Pero no por falta de ley
se deben menoscabar o desconocer los derechos según lo
establece la misma constitución política en su Art.
18, inciso tercero.2
De ahí que, al existir una norma constitucional que faculta
a las autoridades de los pueblos indígenas administrar
justicia, a pesar de no existir ley expresa sobre compatibilidad
de competencias, la autoridad indígena incluso puede requerir
la competencia para juzgar a su comunero.
Evitar el conflicto de competencias
De hecho esta situación puede generar un conflicto
de competencias, por lo que debemos contar con una legislación
secundaria en el que se establezca una distribución de
funciones a ser ejercidas en el ámbito de su competencia.
De ahí que, para que la definición de competencias
pueda surtir un efecto de complementariedad y convivencia, corresponde
superar prejuicios. No es admisible que la administración
de justicia indígena sea analizada desde nociones y códigos
de una cultura dominante que cree que todo lo que no se encuentra
bajo su formato y concepción carece de valor o simplemente
no existe. O en el caso de aceptarlo a "regañadientes"
se crea que se les está quitando un espacio de poder.
Hay que despojarse de los rezagos coloniales que aún les
hace creer que el reconocimiento de un derecho es una mera concesión
y como tal, en el ámbito jurídico, sólo debe
admitirse la cesión de competencias únicamente para
los casos de menor cuantía. En este tema tan profundo y
tan amplio, el espíritu que debe primar es el del mutuo
reconocimiento de sus valores y capacidades para comprender la
realidad múltiple del Ecuador y canalizar la discusión
en torno a la distribución de competencias en materia de
administración de justicia como parte de un proceso de
democratización ciudadana y de ejercicio pleno de la pluriculturalidad.
Será necesario, entonces, abordar algunas razones
previas como las territoriales e identitatarias. Si la administración
de justicia indígena la ejercen las autoridades de esos
pueblos, significa que existe una jurisdicción territorial
dentro del cual dicha autoridad es competente para juzgar. En
el caso de que un conflicto o un delito se haya cometido en esa
circunscripción territorial indígena, la autoridad
de ese ámbito territorial sería la competente para
conocer y resolver el caso. Pero ¿qué autoridad
indígena lo juzgaría si el acusado es miembro de
otra comunidad indígena que comete una infracción
fuera de su territorio comunal? Los múltiples casos que
se han presentado en los pueblos indígenas dan cuenta de
que las autoridades (cabildos) de las dos comunidades indígenas
han asumido la competencia y han resuelto el caso llevando a cabo
el procedimiento público y sumario antes señalado.
Pero ¿en quién radica la competencia en el caso
de que un delito abigeato se comete en territorio indígena
y el infractor sea un no indígena? De hecho, podría
establecerse que en virtud del carácter identitario podría
solicitar el ser juzgado por la justicia ordinaria.
Igual situación podría darse en el caso de un comunero
indígena que comete una infracción en la ciudad,
esto es fuera de su ámbito territorial. En virtud de su
identidad indígena, podría solicitar ser juzgado
por sus autoridades tradicionales. La situación parecería
simple, pero no es así en la medida en que involucra a
la eficacia del sistema ordinario para llegar a hacer
justicia. En estos casos relacionados con la definición
o cesión de competencias, la legislación secundaria
tendrá que desarrollar sobre los mecanismos que permitan
articular las resoluciones que hayan adoptado las autoridades
antes de ceder la competencia y que éstas puedan repercutir
no solo en el proceso y la sanción sino en la eficacia
misma de los sistemas.
En suma, la vigencia de la pluralidad jurídica en el Ecuador
es una realidad constitucionalmente reconocida, estableciéndose
como reto fundamental para toda la sociedad pluricultural ecuatoriana,
pero sobre todo para los abogados, jueces, magistrados, comunicadores
sociales, el superar las cargas ideológicas de dominación
que bajo el escudo de estereotipos suelen adjetivar a la
administración de justicia indígena como sinónimo
de "salvajismo". Se constituye, entonces, en una tarea
conjunta y urgente adentrarse aún más en la investigación
y conocimiento de una forma de administración de justicia
indígena que no es ni superior ni inferior a la administración
de justicia ordinaria sino simple y únicamente distinta
pero que pueden coexistir y desarrollarse en el marco del mutuo
respeto, reconocimiento y valoración.
Cuenca, 2002
NOTAS
1. Art. 191, inciso cuarto de la Constitución Política:
"Las autoridades de los pueblos indígenas ejercerán
funciones de justicia, aplicando normas y procedimientos propios
para la solución de conflictos internos de conformidad
con sus costumbres o derecho consuetudinario, siempre que no sean
contrarios a la Constitución y las leyes. La ley hará
compatibles aquellas funciones con las del sistema judicial nacional".
2. Art. 18, inciso tercero de la Constitución Política:
"No podrá alegarse falta de ley para justificar la
violación o desconocimiento de los derechos establecidos
en la constitución, para desechar la acción por
esos hechos, o para negar el reconocimiento de tales derechos."
* Nina Pacari. Doctora en Jurisprudencia.
Asesora jurídica de la Confederación de Nacionalidades
Indígenas del Ecuador, CONAIE, Secretaria Nacional Ejecutiva
del Consejo Nacional de Planificación y Desarrollo de los
Pueblos Indígenas y Negros del Ecuador, COMPLADEIN, representante
a la Asamblea Nacional Constituyente (1997-98), Segunda Vicepresidenta
del Congreso Nacional. Actualmente es diputada nacional de la
República. Ponencia presentada en el Coloquio sobre Administración
de Justicia Indígena, Universidad Andina Simón Bolívar,
Cuenca, marzo de 2002.
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