Introducción

En el Perú, por regulación constitucional el Estado se obliga a realizar una serie de servicios a favor de los ciudadanos a efectos de cumplir en forma prioritaria, con los tres primeros artículos constitucionales (dignidad, fin supremo, derechos fundamentales) obligación que parte del principio de creación del Estado como figura jurídica.

Sin embargo una serie de factores han impedido que múltiples derechos constitucionales y algunos fundamentales tengan una viabilidad positiva en la realidad nacional. Entre estos factores encontramos aquellos de carácter objetivo, que están vinculados al ámbito económico, los cuales se producen por la situación de crecimiento económico de naciones como la peruana, que enfrenta situaciones de pobreza extrema, así como la falta de servicios públicos como: salud, educación, vivienda, seguridad ciudadana, que puedan mejorar la calidad de vida de población.

En forma complementaria, encontramos otros elementos de carácter más social y vinculado a las esferas políticas que gobiernan los diferentes niveles de la administración pública que por su naturaleza subjetiva, corresponden al ámbito individual. En esta esfera de factores encontramos los niveles de corrupción, negligencia y desidia en la administración pública, así como la tiranía que suele corromper las líneas democráticas de todo gobierno en un alto funcionario político.

Los ciudadanos peruanos frente a estas situaciones, cuentan con un instrumento útil que se ha constitucionalizado, que es el Derecho al acceso a la información pública, herramienta que si bien genera mucha amplitud respecto de los posibles mecanismos de fiscalización, no se emplea de una manera más eficiente, por cuanto está limitada a un rol de fiscalización y posterior búsqueda de una sanción a un acto de corrupción o negligencia.

Por ello, este trabajo estará enfocado a desarrollar el control de la administración pública a través de la información, respecto de la protección y ampliación de derechos (por un mayor acceso a servicios públicos), pero desde una perspectiva de planificación de la gestión de la administración pública.

La naturaleza jurídica del Derecho (al acceso) a la Información Pública

En lo que respecta a la naturaleza jurídica de este derecho, debemos señalar que este es un derecho que puede ser gozado tanto de manera individual (por su titularidad inmediata) como de manera colectiva, sin que se pueda interpretar que una excluya a la otra. Las características intrínsecas de este derecho le confieren tal calidad.

De esta manera un individuo puede tener garantizado su derecho de acceder a información pública y desarrollar diferentes acciones respecto de esta información (derecho a la expresión, derecho a la información, derecho a la libertad de información y prensa) En estas circunstancias, es que el Estado debe procurar y garantizar un mínimo margen de respeto en determinados casos o supuestos, que es el ámbito de comunicación entre el administrado con su administración y si bien esta tiene la facultad de indicar cuales son los márgenes para brindar información, la misma no puede estar limitada a un criterio discrecional, por cuanto las limitaciones sólo deben estar reguladas por ley.

Incidiendo en la naturaleza jurídica de este derecho debemos considerarlo como un derecho objetivo, por su exigibilidad frente al Estado, así como un derecho subjetivo, por su naturaleza intrínseca humana y colectiva. Dentro de un análisis constitucional de las teorías de los derechos fundamentales, la Teoría Institucional es la que de mejor manera explica el tema de los derechos relacionados al acceso a la información.

Los derechos fundamentales tienen un doble carácter constitucional: como derecho de la persona y como un orden institucional; de modo que, los derechos individuales son a la vez instituciones jurídicas objetivas y derechos subjetivos(1).

Pero para la plena materialización de esta teoría y del derecho a la información pública en sus dos perspectivas, es necesaria la actuación del Estado a un nivel de protección y de promotor de este derecho, así como de la libertad necesaria para su materialización, todo lo cual permite una maduración de todo sistema democrático.

Respecto de su naturaleza, podemos observar dos consideraciones: el acceder a información pública es un derecho, y el mecanismo procesal para garantizar tal derecho es el habeas data (2).

Información Privada e Información Pública

En el Perú, por definición legal entendemos por información pública toda aquella información que posea el Estado (Ley Nº 27806).

En tal sentido, información pública debiera ser toda información que permita una labor de fiscalización, control y evaluación administrativa de todo aquello que le competa al Estado en el cumplimiento de sus fines y obligaciones.

La Ley en este sentido faculta a todo ciudadano a poder solicitar información que le pudiera ser de utilidad y sólo permite la negación de determinada información en casos debidamente especiales, regulados y reglamentados, como por ejemplo información militar, policial o judicial.

Sin embargo, si bien el Estado puede realizar una serie de acciones públicas en el cumplimiento de sus obligaciones, genera una serie de situaciones de índole privada, en particular respecto de sus funcionarios.

Por ejemplo la información respecto de la situación personal (3), hoja de vida profesional o parámetros de índole financiera (4) son elementos que toda gerencia de recursos humanos en la administración pública peruana tiene y por tanto puede difundirla tanto en su página web oficial o en publicación a través del Diario Oficial El Peruano.

Dicha información, que si bien puede ser de índole privada por cuanto no compete a absolutamente a nadie conocer detalles personales, para casos delimitados permite a la sociedad civil, prensa y mecanismos de fiscalización y control, determinar algunas situaciones que le ameriten aperturar una investigación preliminar.

La fundamentación de esta información privada que pueda generar en una información pública, radica justamente en la información que el propio funcionario proporciona.

Así por ejemplo en las últimas semanas, veintiséis parlamentarios del Congreso de la República del Perú, han venido siendo investigados por la contratación de personal de confianza que ha generado una repercusión en el primer poder del Estado peruano y todo a raíz de la divulgación de la información personal de dicho personal.

Lo privado al ingresar a la esfera de la Administración Pública , pasa a tener la condición de información pública y dependiendo de su valoración para un caso particular, puede ser relevante.

Respecto del caso de los parlamentarios investigados en el Perú, se llegó a determinar que muchas de las personas que habían sido contratadas por estos congresistas, no cumplían con los requisitos para acceder a la administración pública. Encontrándose que entre este personal, figuraban hijos de parlamentarios, novias o concubinas de los hijos de los parlamentarios, consuegros, familiares por vínculos de afinidad y hasta empleadas domésticas.

Aunque parezca poco serio, la información que en un principio generó toda esta investigación provino de unas declaraciones juradas para acceder a la administración pública y en particular en las direcciones domiciliarias de los declarantes. Dicha referencia se compatibilizó con otras declaraciones juradas y ahí se determinó los vínculos de relación, nepotismo o sólo actos de corrupción por efectos de generar una contratación de “personal fantasma”.

Por ello la importancia de la información que cualquier funcionario indique no sólo puede tener una valoración privada, sino también pública, dependiendo de cómo pueda ser analizada y para ello la sola consideración de que ocupe un nivel de vinculación con el Estado, le niega a este ciudadano, la posibilidad de limitar el acceso a una información privada de cualquier individuo, previa evaluación no sólo por la misma administración pública, sino también por mandato judicial.

Pero no toda información privada puede ser sujeta a este criterio de fiscalización. Elementos personales como la opción sexual, la vinculación familiar con personas menores de edad y su patrimonio personal pueden ser limitados por criterios de seguridad y para garantizar la propia personalidad e intimidad de este funcionario público y sólo podrá ser posible de ser pública previa resolución administrativa o judicial.

En otros ámbitos, esta limitación no podría ser factible porque es el alto costo profesional que deberá asumir el funcionario por acceder a un puesto público, por que finalmente realizará alguna acción en mérito a sus facultades que genere una acción estatal (y por consiguiente un egreso público).

Bajo esta consideración, podríamos decir que el derecho a la privacidad e intimidad se flexibilizan para ponderar un derecho con un ámbito más amplio y que genere una mayor seguridad, inclusive para el mismo funcionario al que se pudiere fiscalizar. Así por ejemplo, para el caso peruano, podemos observar los siguientes elementos (5):

Para dar un ejemplo mayor, podríamos señalar el caso del desafuero parlamentario de varios congresistas ecuatorianos ocurrida en la última visita de estos al Perú, a raíz de una actividad del Parlamento Andino, en el año 2005. Dichos parlamentarios, si bien ya estaban fuera de toda actividad pública, estando en ambientes privados, generaron una confusión a niveles de policía y farándula, que generó un clima de inestabilidad en el Ecuador, siendo los resultados conocidos como el desafuero y el descrédito público.

Estos actos privados (consumo de licor) en un ambiente personal, por parte de altos funcionarios públicos (parlamentarios) ¿podría generar en una información pública el informe de la policía que intervino en dicho ambiente o de la gerencia del hotel donde estaban estos señores? La respuesta es positiva, porque debemos analizar que la delegación estaba en un “viaje oficial” y por tanto su obligación les exigía cumplir una conducta ajena a todo escándalo privado y si hubo una lesión a bienes patrimoniales en las instalaciones donde estaban, la esfera privada había sido quebrada por ellos mismos, debiendo responsabilizarse por tales acciones.

La esfera privada se flexibiliza cuando el individuo realiza acciones que generen situaciones públicas, como en este caso, el escándalo por agresión a personal del hotel y destrucción de bienes privados.

En complemento con otro escándalo, igualmente de parlamentarios en el Perú a raíz de un viaje oficial al Parlamento Latinoamericano, un parlamentario difundió(8) fotografías de sus compañeros de delegación en ambientes públicos y privados, con el objeto de señalar una mala utilización de los recursos públicos en actos ajenos a una labor oficial .

Dichas fotos contenían imágenes de los miembros de la delegación en una discoteca y en un parque y si bien estas fotografías no reflejaban ningún acto atípico, se demostró que las imágenes respondían a una adulteración de las mismas, al ubicarse personas en otros ambientes.

Por tanto, la condición pública de tales imágenes no tenía ninguna justificación y estas no acreditaban ningún acto de corrupción, o conducta ilegal o atípica de parte de la delegación y muy por el contrario demostró la condición del parlamentario que había fungido de fiscalizador , recayendo en este, la sanción de suspensión por un período de tiempo de toda función pública.

La información pública derivada de una información privada por lo tanto, genera una condición que le garantiza ser pública, por cuanto sus características escapan del ámbito privado.

Por ello esta delimitación es importante en sociedades con Estados poco vinculados a un respeto a los derechos de la ciudadanía, por cuanto los márgenes de corrupción y de dilapidación del presupuesto público escapan de márgenes de control y fiscalización.

Para el caso particular del Perú, luego de la corrupción de muchos funcionarios en la época de Alberto Fujimori y Vladimiro Montesinos, se evidenció que muchos de estos tenían un patrimonio superior a los márgenes normales, acreditándose una serie de hechos de corrupción, como por ejemplo, la propiedad de bienes patrimoniales valorados en varios millones de dólares, superiores a los bienes patrimoniales de cualquier funcionario público.

En la actualidad, la administración pública se hace de la vista ciega, en determinados casos en los cuales magistrados de la Corte Suprema de la República tienen propiedades suntuosas en barrios residenciales. Igualmente la tenencia exagerada de vehículos o viajes al extranjero en frecuencia y temporalidad, evidencian que existen registros de ingresos económicos ajenos a la remuneración mensual consignada a sus puestos laborales. Igualmente otros altos funcionarios de otras dependencias públicas presentan estas características, que indudablemente generan una imagen ajena a la honorabilidad y decencia.

La programación pública de la administración del Estado

Habíamos mencionado líneas arriba que existía una flexibilización de derechos respecto de un interés mayor, justificamos nuestra posición ante esta flexibilización, por cuanto este derecho al ser limitado (bajo unos marcos absolutamente reglamentados) permitirá que la ciudadanía tenga un mayor respeto y garantía de parte del Estado respecto de los actos públicos de la administración, por cuanto habrá una mayor fiscalización no sólo de los entes facultados para ello, sino también de los medios de prensa.

En este sentido, ni el Estado, ni el funcionario público podrán estar liberados de responsabilidad respecto del cumplimiento de sus obligaciones, porque habrá un mejor mecanismo de control y fiscalización de sus actos y para efectos del respeto de derechos de la ciudadanía, se generará una relación proporcional de cumplimiento de obligaciones estatales para garantizar los derechos.

De esta forma y en complemento con la teoría institucional de respeto de derechos fundamentales de parte del Estado, consideramos que la transparencia en el acceso a información pública y bajo un procedimiento sumario a información privada con contenido y alcance público, permitirán no sólo una labor de fiscalización para efectos sancionatorios, sino una labor de fiscalización para efectos de velar por el cumplimiento de obligaciones estatales.

Y este control preventivo, está dirigido a verificar el cumplimiento de plazos, oferta pública y la idoneidad de servicios públicos. La mejor manera de saber si el Estado está cumpliendo con su rol, es verificando el cumplimiento de su oferta y toda esta información que está establecida en una serie de actos públicos, como: la Ley de Presupuesto y Cuenta General de la República (respecto del gasto público); la Ley de Endeudamiento Nacional (respecto de los ingresos al fisco); políticas públicas por gobierno o por institución (respecto de ampliación de servicios o control de calidad de los mismos), políticas por sector, por institución, etc.

En suma una serie de medidas legislativas, acciones políticas e información que el ciudadano puede receptar y que no necesariamente por sus características tendrá a bien informarse o darle una percepción del cumplimiento de las funciones del Estado.

Por ello esta información pública al estar a disponibilidad de los medios de comunicación, entidades privadas de control y fiscalización, así como de entidades jurisdiccionales judiciales, podrán brindar un apoyo al ciudadano para que este sea receptor efectivo de las funciones del Estado y dicho mecanismo de concretizar el acceso a derechos constitucionales sea una herramienta utilizada, contrario a lo acontece hoy, no sólo en el Perú sino en la región.

La manera de cómo podemos entender que el acceso a esta información pública puede permitir concretizar derechos en los ciudadanos, se lo puede resumir en el siguiente ejemplo:

Si a través de un Ministerio (de transportes), el Gobierno se compromete y presupuesta a lo largo de su ejercicio fiscal anual la construcción de diez carreteras, indicando los plazos y los montos por dichas obras, es posible acceder a fines de año a verificar si dicha oferta de servicios se cumplió o no, a través de la verificación de obras ya habilitadas o de la entrega a los beneficiarios de estas obras. Suele suceder que en múltiples casos, este Ministerio (para el caso de nuestro ejemplo) al final del año sólo construye ocho carreteras y dispone que los montos para cada una de las que fueron construidas, se elevaron, lo cual generó un gasto adicional extrapresupuestario.

Hasta ese momento no habría ningún elemento importante a tomarse en cuenta, pero si se verifica, la omisión de las dos carreteras restantes genera una serie de cuestiones, como el destino de dicho presupuesto, la condición del gasto realizado y las autoridades competentes responsables para garantizar las respuestas oportunas.

Y estos casos suelen ser regla general en todo Estado, debido a la ineficiencia en la compra de bienes, terciarización de servicios de necesidad pública, o actos de corrupción.

Para concretizar nuestro punto y dar un ejemplo más práctico, podríamos señalar que durante el segundo semestre del año 2006 en el Perú, el gobierno destinó un promedio de US 500,000´000,000, como presupuesto adicional para obras de inversión pública en toda la república, en un paquete denominado “shock de inversiones”, materializado a través de la aprobación de una Ley de Presupuesto Público con crédito suplementario.

Dicho paquete generaría una serie de proyectos de inversión pública para sectores sociales menores favorecidos en los ámbitos de educación, salud, transporte y otros; en resumen este paquete de medidas que si bien tuvo un noble propósito, generó las suspicacias de la prensa nacional y tiempo después se hizo evidente tal premonición.

Se hizo claro que muchas de las licitaciones públicas habían sido adulteradas, que los niveles de nepotismo y vinculaciones por afinidad entre funcionarios y contratistas era regla general entre las concesiones a obras públicas y que los niveles de cumplimiento de las obligaciones contractuales era un saludo a la ineficiencia y negligencia.

Se llegó inclusive a niveles de intervención de la Presidencia de la República con la confirmación que el “shock de inversiones” había sido un fracaso absoluto, en clara evidencia que los servicios que esperaban ser atendidos y mejorados por el Estado no estarían a disposición de los ciudadanos, por ende el acceso a derechos constitucionales como salud, educación, vivienda, etc., no pudieron ser garantizados por el Estado, a pesar que existía el presupuesto para paliar la situación de pobreza extrema de la población.

Los vacíos y los espacios invisibles. El presupuesto público

Uno de los mecanismos para garantizar si el Estado va a cumplir sus objetivos, es la verificación de sus responsabilidades a través de la planificación pública de sus actos y dado que el Estado para realizar sus funciones debe generar un gasto y presupuesto, es posible acceder a este mecanismo de control de manera sencilla y directa.

El Ministerio de Economía y Finanzas en el Perú a través de su página web dispone a todo público el acceso a los presupuestos de los diferentes órganos de gobierno y de las instituciones públicas en toda la república.

Sin embargo esta información que puede aparecer bien detallada, conforme a la Ley de Información Pública, genera una serie de situaciones cuando se hace un estudio más detenido y especializado, a efectos de verificar si el Estado quiere o pretende cumplir con sus labores de brindar servicios públicos a la ciudadanía.

En tal sentido, se observan una serie de presupuestos para todos los niveles y con la denominación de la acción que deberá cumplir, pero en sociedades y estados latinoamericanos es usual observar que los políticos con cierto nivel de poder, utilizan presupuesto público para fines privados o para efectos de generar una vinculación más beneficiosa para sí mismos.

El caudillismo político en tal sentido, es una muestra de cómo el Estado finalmente se ve limitado por sus propias normas de control y fiscalización, respecto del gasto público.

¿Con qué presupuesto los caudillos políticos en Latinoamericana pueden realizar sus actividades proselitistas? Es una pregunta que ser respondida, parece ser pecado en las esferas de control administrativo y jurisdiccional judicial público, pero que para nuestro caso no importa el ámbito penal de responsabilidades en los funcionarios, sino la repercusión en la disminución de los servicios públicos que toda ciudadanía debería tener para garantizar sus derechos en un Estado de Derecho.

Por ello, a mérito de liberalidad, debemos señalar que las altas esferas de poder político de toda institución pública, tienen asignados presupuestos, pero signados bajo una serie de medidas que terminan generando una oscuridad en el gasto final.

Así una presidencia de cualquier órgano o instancia administrativa pública, dispone al inicio del año fiscal un determinado presupuesto, pero que a lo largo del año, este presupuesto que debiera ser suficiente para ese despacho, se incrementa a través de aprobaciones de créditos suplementarios de parte del Congreso de la República o a través de la aprobación de modificaciones presupuestarias internas.

Este presupuesto adicional que no es ilegal, genera una distorsión en las funciones de toda entidad pública, por cuanto la discrecionalidad en su gasto sólo le compete al responsable del pliego presupuestal que conforme a toda la legislación nacional, esta en uso de sus facultades no responder por este presupuesto adicional. Por tanto este vacío genera situaciones que permiten el caudillismo político o el gasto de un dinero de la ciudadanía para actos privados, todo lo cual repercute en la prestación de servicios públicos y finalmente en el ciudadano.

Finalmente un grueso porcentaje del presupuesto público, que es dinero de todos los ciudadanos, escapa a los márgenes de control y fiscalización y esto genera no sólo la disminución de obras públicas para su servicio y atención, sino también la limitación de otro porcentaje de presupuesto público, al estar vinculado a lineamientos de corrupción y caudillismo político que finalmente afecta las obligaciones y oferta de servicios del Estado.

La garantía de acceder a Derechos Constitucionales

Bajo este ámbito, la cuestión entonces está no en sólo en fiscalizar el gasto público a través del acceso a la información para sancionar actos de corrupción, sino que a través de esta información participar en una labor de prevención del gasto y atención pública del Estado en la prestación efectiva de servicios que se ha comprometido en proporcionar a través de una planificación pública.

Usualmente la ciudadanía tiene diferentes mecanismos para acceder a servicios públicos para así hacer efectivos sus derechos constitucionales, como una acción judicial, una acción política (huelga, presión social, etc) y hasta una acción administrativa.

Y es en este ámbito que es posible acceder a conocer la labor del Estado para efectos de programar una mejora en la calidad de algunos derechos en la misma ciudadanía.

En países con índices positivos de crecimiento macroeconómico, como el caso del Perú, el gasto público se convierte en un objeto de cuidado no sólo para la misma Administración Pública, sino también para la ciudadanía porque es su propio patrimonio el que está en riesgo, pues puede ser dilapidado ineficientemente o puede ser derivado a patrimonios privados en actos de corrupción.

Si la ciudadanía tiene acceso a la planificación de la administración, los mecanismos de control preventivo serán mas eficientes, incluso el gasto que implica esta labor, disminuirá generando un mayor margen a favor de la sociedad, quien será receptora de obras públicas que le permitan acceder a gozar de derechos constitucionales en ámbitos en los cuales el Estado no había intervenido (como en zonas altoandinas o en zonas amazónicas en el Perú).

Si bien este mecanismo de control obliga la participación activa de determinadas instituciones de la sociedad civil, como universidades u organismos no gubernamentales entre otras, debería generarse una mayor difusión de las acciones del Estado para beneficio de la colectividad.

Por lo tanto no es posible acceder a gozar de derechos constitucionales en un Estado Democrático y de Derecho, si la administración pública no puede proporcionar servicios públicos. Garantizando que el Estado cumpla su propia oferta de servicios, es posible viabilizar los derechos constitucionales de una manera más práctica y eficiente, porque toda oferta de servicios públicos está estrechamente relacionada con información pública.

Notas

1. Landa, César. Teorías de los Derechos Fundamentales. En : Landa, César. Derecho Constitucional Peruano. Materiales de enseñanza. Lima: PUCP, 2000.

2. Lucia Fernández. Transparencia y acceso a la información pública. En: Palestra, portal de asuntos públicos de la PUCP. http://palestra.pucp.edu.pe

3. Al igual que la Declaración de Rentas y Declaración de Bienes, el funcionario debe señalar los nombres de sus parientes más próximos a efectos de determinar relaciones de afinidad y filiación, no sólo por cumplir con los requisitos de ley de ingreso a la carrera pública, sino también para efectos de cumplir con la Ley que sanciona el nepotismo y los lobbies (Ley Nº 28024). Igualmente esta información privada pasa a ser pública para efectos de la determinación de seguros y acceso a derechos laborales.

4. La Declaración de Rentas y Declaración de Bienes al ingreso y egreso de cualquier entidad pública es un requisito para todo funcionario público.

5. Sobre la base del texto de Lucía Fernández. En http://palestra.pucp.edu.pe

6. Previa información de investigación de parte de los medios de expresión, fiscalización de órganos de control administrativo y jurisdiccional estatal.

7. Una de las primeras acciones del Gobierno de Alan García Pérez, fue filtrar a la opinión pública y medios de prensa información respecto de los gastos personales y derivados de “actos de gobierno y de representación” del Ex Presidente Alejandro Toledo Manrique. Los argumentos estaban dirigidos a demostrar que el erario nacional había asumido el pago de una serie de gastos superfluos como la compra de licores, perfumería, ropa de diseñador y artículos de uso personal. Si bien todos esos gastos fueron producto de un rubro de “representación” su uso no eximía un debido control y ponderación en el gasto, que finalmente no era privado sino público, por cuanto ese presupuesto provenía de una Ley, que es la de Presupuesto y Cuenta Nacional, que el Congreso determinaba a solicitud del Ejecutivo.

8. El Congresista Torres Caro señaló que le “hachearon” su computadora personal para acceder a las fotografías que “evidenciaban” un escándalo de consumo de licor y actos no tan pudorosos.

* Abogado, Magíster en Derecho. Docente de la Escuela de Postgrado de la Universidad Privada Antenor Orrego, Alas Peruanas y FLACSO en Ecuador. Ex Jefe del gabinete de asesores en el Congreso de la República del Perú.

mbermudez@pucp.edu.pe

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