Actualidad

---

 

Introducción

En los últimos veinte años, el conflicto armado colombiano ha generado una profunda crisis humanitaria. Más de 60.000 personas asesinadas, desaparecidas, heridas o muertas en combate a causa de la violencia sociopolítica, más de tres millones de casos de desplazamiento forzado, o más de 3.000 secuestros en un año como el 2000, le exigen a la sociedad colombiana la búsqueda inmediata de la paz y la reconciliación nacional(1). No obstante, los últimos intentos de negociación política con los principales grupos guerrilleros, responsables parciales de la crisis junto a las Fuerzas Armadas y de Policía y a los paramilitares, han fracasado y han posibilitado que bajo la presidencia de Álvaro Uribe Vélez se profundice el conflicto y continúe la violación sistemática de los derechos humanos en todo el país. Por el contrario, el Gobierno emprendió un proceso de negociación con los grupos paramilitares, quienes en los últimos veinte años han librado una lucha irregular contra la insurgencia y han realizado un control ilegal y violento de la protesta social, para garantizar su reinserción a la vida civil y al sistema político colombiano. Sin embargo, la política de reconciliación que se ha adoptado en este caso no permite presagiar la consolidación de una paz sostenible en Colombia, pues se ha privilegiado el pragmatismo político sobre los principios éticos que deben guiar un proceso de este tipo, especialmente si se trata de actores armados, ilegales y pro-sistémicos. El análisis de las vicisitudes de este difícil capítulo de la paz y la guerra en Colombia, constituye el objetivo del presente artículo.

El 25 de julio de 2005, el Presidente Uribe sancionó la Ley 975, también llamada Ley de Justicia y Paz , destinada, según el texto de la norma, a “facilitar los procesos de paz y la reincorporación individual o colectiva a la vida civil de miembros de grupos armados al margen de la ley, garantizando los derechos de las víctimas a la verdad, la justicia y la reparación”. Dio por terminado así un largo y difícil proceso legislativo que había empezado en agosto de 2003, con la presentación por parte del Gobierno de un primer proyecto de Alternatividad Penal (Proyecto de Ley Estatutaria 85) , el cual recibió todo tipo de críticas provenientes de las organizaciones no gubernamentales de derechos humanos, de las organizaciones de víctimas, de la Oficina en Colombia del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, de académicos e incluso de importantes parlamentarios de partidos y movimientos políticos que se habían caracterizado por su respaldo al Gobierno en el Congreso de la República (2). En síntesis, los críticos del proyecto consideraron que no garantizaba la paz, la verdad, la justicia y la reparación de las víctimas, requisitos mínimos para este tipo de normas, y que, por el contrario, favorecía la reinserción de los grupos paramilitares en la vida social y política del país, sobre la base de la impunidad y el olvido (3).

Ejes éticos y políticos

El Gobierno articuló sus propuestas legislativas alrededor de tres ejes éticos y políticos que mantuvo prácticamente inalterados hasta la aprobación de la ley: la neutralidad política de las normas, como elemento esencial de legitimación; la justicia restaurativa, como el principio ético rector de la iniciativa legislativa; y el pragmatismo, como horizonte político (4).

De acuerdo con los argumentos reiterados del Gobierno, el proceso legislativo tenía como destinatarios a todos los grupos armados al margen de la ley, es decir a la guerrilla, constituida fundamentalmente por dos organizaciones insurgentes, el ELN (Ejército de Liberación Nacional) y las FARC (Fuerzas Armadas Revolucionarias de Colombia), y los paramilitares, distribuidos en diversos grupos y frentes por la mayor parte del territorio colombiano. En consecuencia, las normas eran presentadas como neutrales con respecto a sus beneficiarios, pues incluían simultáneamente a la insurgencia, que desde hacía más de cincuenta años protagonizaba una lucha por transformar las estructuras sociales, políticas y económicas del país, a pesar de todas las distorsiones éticas y políticas que en el desarrollo del conflicto habían desfigurado su proyecto inicial y las había llevado a cometer delitos atroces y de lesa humanidad, y a los paramilitares, que actuaban desde hacía más de veinte años como una estructura armada paralela y transversal al Estado colombiano y a los sectores sociales políticamente dominantes en el país, cometiendo todo tipo de violaciones a los derechos humanos fundamentales.

No obstante, para la mayoría de los analistas políticos colombianos resultaba evidente que las iniciativas legislativas eran el producto de la negociación con los paramilitares y no tenía ninguna relación con los grupos guerrilleros, con quienes no se estaba desarrollando ningún proceso de paz (5). Por consiguiente, la aparente neutralidad política constituía más un mecanismo de legitimación nacional e internacional de la negociación con los paramilitares, que un principio para orientar la construcción integral de la paz en Colombia (6). La poca credibilidad interna y externa de las pretensiones de neutralidad con respecto a la propuesta legislativa, no le restó su eficacia como mecanismo de legitimación política; pues permitió colocar en el mismo plano ético y político las acciones de los grupos armados anti-sistémicos, la guerrilla, y los grupos armados pro-sistémicos, los paramilitares, para legitimar ante la mayor parte de la opinión pública los términos de la negociación con estos últimos. Aunque la neutralidad de los proyectos de ley resultaba muy poco verosímil, sus efectos simbólicos lograban posicionar a los paramilitares como interlocutores equivalentes a los grupos insurgentes, con respecto al resultado de sus acciones delictivas (dimensión en la que son equivalentes jurídicamente) y al mismo tiempo obviar u omitir las claras diferencias políticas entre unos y otros, y la diversidad de las consecuencias de las negociaciones con los paramilitares y la insurgencia sobre la sociedad y las instituciones colombianas.

La aparente neutralidad política fue reforzada con la utilización de la justicia restaurativa como principio ético rector de la iniciativa legislativa. Desde la presentación del primer proyecto en el Congreso de la República , el Gobierno convirtió este tipo de justicia en el elemento central para la transición hacia la paz en Colombia. Así lo pusieron de presente con anterioridad Uprimny y Saffón, al citar la defensa gubernamental del proyecto de Alternatividad Penal :

“La propuesta legislativa se orienta hacia una concepción restaurativa que supera la identificación de castigo con venganza, propia de un discurso en el que lo principal es reaccionar contra el delincuente con un dolor similar al que él produjo en la víctima y, sólo en segundo lugar, buscar la no repetición (prevención) y la reparación de las víctimas. Es importante tener en cuenta que al hacer justicia el derecho apunta hacia la reparación y no hacia la venganza. Ante la evidencia de que la pena privativa de la libertad, como única respuesta al delito, ha fracasado en muchas ocasiones en su cometido de lograr la resocialización de los delincuentes, el derecho penal contemporáneo ha avanzado en el tema de las sanciones alternativas (Gaceta del Congreso No 436 de 2003)” (7).

De esta manera, el gobierno de Álvaro Uribe Vélez equiparó la justicia restaurativa con la transicional; es decir, con los mecanismos jurídicos y políticos orientados a facilitar la transición de una sociedad desde situaciones bélicas, caracterizadas por un conflicto armado o por la utilización sistemática y generalizada de la violencia, hacia situaciones de paz y normalidad institucional (8). Sin embargo, de acuerdo con Uprimny y Saffón, las complementariedades entre los dos tipos de justicia sólo se presentan en casos muy específicos. Por ejemplo, la combinación entre ambas formas de justicia puede garantizar la transición mediante el perdón y la aplicación de penas muy bajas o inexistentes, en conflictos donde los diferentes actores armados son víctimas y victimarios mutuos, sin que existan víctimas externas a la relación entre los dos, pues el horizonte común de la reconciliación social prevalece sobre el del castigo y la reparación; igualmente, la justicia restaurativa puede contribuir a enfrentar de forma no coercitiva las secuelas delictivas derivadas de un proceso de paz, mediante procedimientos alternativos de resolución de conflictos. Estas complementariedades no permiten desconocer las enormes diferencias que hay entre los dos tipos de justicia, particularmente en el caso colombiano, donde se produce una “victimización múltiple de la sociedad civil” por las diferentes partes en conflicto y no una simple “victimización simétrica u horizontal”, en la cual los actores armados son víctimas y victimarios mutuos (9).

Para los dos autores, las tensiones o diferencias entre la justicia restaurativa y la transicional serían las siguientes:

1. El acuerdo total entre víctimas y victimarios alrededor de las condiciones de reconciliación, propio de la justicia restaurativa, resulta difícil, cuando no imposible, en la transicional;

2. La confusión entre castigo y venganza inherente a la justicia restaurativa, no permite comprender las funciones retributivas del castigo en términos de la transición y las negociaciones de paz;

3. En el caso de crímenes masivos y de lesa humanidad, la legislación y los convenios internacionales no dan cabida a los principios de la justicia restaurativa. Estas tensiones se harían más evidentes en el conflicto colombiano, no sólo por la “victimización múltiple” que lo caracteriza, sino porque la naturaleza del mismo haría bastante difícil “saber qué actores habrían de pedir perdón y qué actores tendrían la facultad de concederlo”; con el agravante de que “los crímenes contra la dignidad humana que han sido cometidos a lo largo del conflicto armado son actos abominables e imperdonables”, y el perdón indiscriminado de ellos o la falta de proporcionalidad en el castigo dificultarían o imposibilitarían el retorno a la paz. Asimismo, las concesiones excesivas en lo relacionado con las penas a los victimarios y la búsqueda de la verdad, implícitas en la justicia restaurativa, tendrían resultados contraproducentes para la reconciliación nacional, e incluso podrían activar la competencia de la Corte Penal Internacional (10)

Estas diferencias se agudizan si tenemos en cuenta que en los últimos años en Colombia, la justicia restaurativa no ha sido propiamente el principio rector de la legislación penal, como en forma acertada lo anotó el Senador Pardo Rueda al criticar el primer proyecto gubernamental: “Hace unos meses aprobamos en la misma Comisión del Congreso un código penal que aumentaba en un 30 por ciento todas las penas de todos los delitos penales. El Gobierno también, hace un año, eliminó el beneficio de casa por cárcel para todos los delitos; incluso, hace un mes, le recuerdo al doctor Gaviria, pusimos una pena de cuatro años a los tenedores de perros potencialmente peligrosos que no guarden debidamente las precauciones” (11). Por consiguiente, la justicia restaurativa fue transformada por el Gobierno en un principio ético dudoso y acomodaticio, dirigido a posibilitar la reinserción de los paramilitares a la vida civil, con el menor costo posible para ellos, dentro de un discurso que privilegia una abstracta reconciliación nacional, sobre los elementos centrales de la justicia transicional: la paz, la justicia, la verdad y la reparación de las víctimas. Así puede inferirse de las palabras del Vicepresidente de la República , Francisco Santos, en la entrevista concedida al periodista Yamid Amat, cuando el trámite de la iniciativa gubernamental se dificultaba políticamente:

“Hoy tenemos unos proyectos disfrazados de justicia, verdad y reparación; son proyectos de sometimiento. La discusión ha estado llena de hipocresía, de odio, de vanidades personales y por ningún lado se ha pensado en la necesidad de resolver este problema. Con estas leyes no vamos a tener ni verdad, ni justicia, ni reparación, sino enredos mayores. Lo que necesitamos es un proyecto de reconciliación. Un proyecto que mire el tema, no desde el punto de vista jurídico, sino desde el punto de vista moral, para que no volvamos esto una judicialización y un linchamiento público permanente, sino que todo, el proceso ahora con las autodefensas y más adelante con los grupos guerrilleros, nos lleve a la reconciliación. Ese es un concepto que no ha estado presente, ni en la discusión actual, ni en anteriores procesos” (12).

La anterior cita también refleja el pragmatismo que le sirvió de horizonte político a la iniciativa legislativa del Gobierno. Mientras el país vivía la agudización del conflicto armado con la guerrilla, cuya existencia el Presidente y sus asesores insistían tercamente en negar (13), las negociaciones con los paramilitares avanzaban aceleradamente, sobre una base de pragmatismo político. La desmovilización y la entrega de armas de los denominados grupos de autodefensa, según el lenguaje oficial, fue desde la radicación del primer proyecto, el objetivo político y práctico que orientó el proceso legislativo, primando sobre las consideraciones de tipo ético (14). Por tal motivo, inicialmente el proyecto de ley fue presentado como de “alternatividad penal” y sólo con posterioridad, a raíz de las críticas recibidas y de los nuevos proyectos radicados por diversos congresistas, empezó a girar hacia el campo semántico de la justicia y la paz, sin que la preponderancia del pragmatismo, articulado alrededor de la reinserción de los paramilitares a la vida civil al menor costo posible para ellos, cediera su lugar privilegiado dentro de la propuesta gubernamental (15). En consecuencia, como lo afirmó con claridad el Presidente de la República en su intervención del 30 de septiembre de 2003 ante la Asamblea General de las Naciones Unidas, los principios éticos contenidos en las pretensiones de verdad, justicia y reparación quedaron definitivamente subordinados a la búsqueda de la paz, entendida simplemente como el desarme y la desmovilización de los grupos armados, para efectos prácticos inmediatos de los paramilitares o “autodefensas ilegales”, sin desmontar la estructura social, política y económica que les ha servido de soporte:

“Para reintegrar a la vida civil a los diferentes grupos, Colombia necesita una norma jurídica que, con realismo, defina cómo hacer justicia, reparar a la comunidad y asegurar la paz. El proyecto de alternatividad penal, presentado por el Gobierno a estudio del Congreso, propone encontrar herramientas legales transparentes que permitan avanzar en esa dirección con las autodefensas ilegales, las FARC y el ELN (…) Comprendo la preocupación que surge de atenuar la justicia frente a delitos graves, pero también debe entenderse que en un contexto de 30.000 terroristas, la paz definitiva es la mejor justicia para una Nación en la cual varias generaciones no han conocido un día sin actos de terror” (16).

Sin lugar a dudas, el desarme y la desmovilización de los paramilitares, cuyo número fluctúa entre trece mil y treinta mil militantes armados dependiendo de las fuentes y de quienes deseen acogerse a los beneficios penales y monetarios ofrecidos por las normas de alternatividad penal, constituyen un objetivo fundamental en la búsqueda de la paz en Colombia, pero son absolutamente insuficientes y no facilitan la reconciliación nacional, si se hacen en condiciones políticas que lleven a la impunidad, por la falta de proporcionalidad de las penas o la inexistencia de éstas, el olvido y, por ende, impidan la reparación integral de las víctimas. El contenido de la Ley 95 de 2005 refleja la combinación entre el pragmatismo político, la justicia restaurativa, bajo el ropaje de la transicional, y las pretensiones de neutralidad con respecto a los actores armados, dentro de un texto normativo que, como consecuencia de esta complicada mixtura ético-política, termina privilegiando los derechos de los victimarios sobre los de las víctimas y sobre los principios de la justicia transicional, como veremos a continuación.

La Ley de Justicia y Paz (17)

El artículo primero de la ley 975 de 2005 define con claridad su objetivo, “facilitar los procesos de paz y la reincorporación individual o colectiva a la vida civil de los miembros de los grupos armados al margen de la ley, garantizando los derechos de las víctimas a la verdad, la justicia y la reparación”. De acuerdo con este enunciado, la norma busca guardar el equilibrio entre los principios éticos que caracterizan a la justicia transicional, los mecanismos de la justicia restaurativa y el pragmatismo político que le sirve de sustento. De esta manera, el Gobierno y los congresistas que aprobaron la ley intentaron responder a los cuestionamientos que se le hicieron durante el desarrollo del proceso legislativo, fundamentalmente en lo relacionado con los principios éticos, sin renunciar a los ejes alrededor de los cuales articularon su propuesta. Por consiguiente, el análisis de los derechos que pretende garantizar la norma, cotejados con las medidas establecidas para ofrecerles una alternatividad penal a los beneficiarios de la misma, permite tener unos referentes concretos para evaluar la ley en virtud de su finalidad explícita.

En el texto de la norma, la garantía del derecho a la verdad es limitada a la que podríamos denominar como verdad judicial, de acuerdo con la caracterización comprendida en el artículo 7°: “la sociedad, y en especial las víctimas, tienen el derecho inalienable, pleno y efectivo de conocer la verdad sobre los delitos cometidos por grupos armados organizados al margen de la ley, y sobre el paradero de las víctimas de secuestro y desaparición forzada”. Desde la misma caracterización del derecho se descarta la búsqueda de la verdad histórica, mediante la conformación de una Comisión de la Verdad y el Esclarecimiento Histórico , solicitada por la mayoría de las organizaciones nacionales e internacionales de derechos humanos y por las organizaciones populares y de víctimas, como un elemento esencial para el desmonte definitivo de los grupos paramilitares y de sus redes de apoyo, financiación y legitimación (18). Desde luego, como lo sostiene Natalia María Springer, el establecimiento de una comisión de este tipo cuando no se está negociando simultáneamente con la guerrilla, podría parcializar la búsqueda de la verdad, deslegitimar a varios de los actores que intervienen en el conflicto armado colombiano y fortalecer a las organizaciones armadas cuyos actos no son investigados (19); no obstante, la limitación a la verdad judicial, aunque se deje abierta la posibilidad de reconstruir la verdad histórica en el futuro (20), impide que sean verificadas o desvirtuadas las recurrentes acusaciones y pruebas sobre la participación o la complicidad del Gobierno, las elites, los sectores políticos dominantes y otros actores sociales, políticos y económicos en la constitución y desarrollo del paramilitarismo en Colombia. Más aún, cuando la política gubernamental ha privilegiado la negociación con los paramilitares sobre la negociación con la insurgencia, y la penetración paramilitar en las instituciones y en los partidos y movimientos que apoyan al Gobierno es denunciada diariamente en los principales periódicos del país e incluso pregonada por los dirigentes paramilitares.

Adicionalmente, en lo relacionado con la verdad judicial, el texto original de la ley tampoco garantiza integralmente el derecho. La confesión plena de todos los delitos por parte de sus responsables, que sería la condición básica para poderla establecer, no es contemplada en ella como un requisito obligatorio para la obtención de los beneficios otorgados por la pena alternativa y, por consiguiente, tampoco como una causal para perderlos. Por el contrario, la simple versión libre o la confesión parcial permiten el acceso jurídico a los beneficios penales y monetarios. Si posteriormente se demuestra la comisión de otros delitos, el responsable puede subsanar la omisión de ellos en la confesión, mediante la colaboración eficaz para esclarecerlos o la aceptación libre, voluntaria, expresa y espontánea de su responsabilidad, a menos que se aporte al juicio la prueba sobre el carácter intencional de tal omisión. La verdad judicial queda así sometida al vaivén probatorio, mientras los beneficios penales de quienes se acojan a la norma son efectivamente garantizados, inclusive cuando las confesiones son parciales o constituyen el último recurso jurídico para conservarlos (21). Asimismo, el tiempo para la investigación de los delitos confesados, sesenta días, es muy limitado con respecto a la gravedad y complejidad de los crímenes cometidos (22). Por consiguiente en la ley priman las amplias garantías procesales concedidas a los victimarios sobre el derecho a la verdad de las víctimas y de la sociedad colombiana.

Así lo reconoció la Corte al declarar inexequible parte del inciso primero del artículo 25 de la ley 975 de 2005 (23) y exigir que la confesión sea plena y veraz para que los destinatarios de la norma puedan obtener y conservar los beneficios jurídicos contemplados en ella:

“6.2.2.1.7.5. Las normas demandadas establecen que las personas que han cometido delitos en su condición de integrantes de grupos armados específicos tienen derecho a una disminución sustantiva de la pena efectiva a cumplir. Para obtener este beneficio parecería, según una interpretación, que no tienen que confesar todos los delitos en los cuales hubieren participado como miembros de un bloque o frente. Podrían limitarse exclusivamente a reconocer los delitos cuya responsabilidad les es adjudicada por el Estado sin aportar ninguna información adicional. Si en el futuro el Estado encuentra que no confesaron todos los delitos, la persona no pierde los beneficios que ya le han sido impuestos respecto de los delitos cuya autoría aceptó. Adicionalmente, puede acceder a nuevos beneficios respecto de los delitos no confesados, si el Estado no puede demostrarle que la omisión fue intencional. La Corte estima que esta regulación desconoce el derecho de las víctimas a la verdad, cuya dimensión constitucional e internacional fue anteriormente reiterada (apartado 4)”. (…)

“6.2.2.1.7.14. Para la Corte , la ley demandada no establece claramente los mecanismos judiciales necesarios y suficientes para que pueda esclarecerse el fenómeno macrocriminal que se afronta. Tampoco establece mecanismos judiciales que aseguren la revelación de la verdad sobre los delitos concretos cometidos por los integrantes de los grupos específicos que se desmovilicen. En efecto, las personas que se acogerán a los beneficios de la ley, tienen la única obligación de aceptar los delitos que el Estado esté en capacidad de imputarles. Esto es importante para satisfacer los derechos afectados y reconstruir la historia de lo sucedido, pero es completamente insuficiente para garantizar el contenido constitucional mínimo del derecho a la verdad.” (Sentencia C-370/2006)

De esta manera, la Corte garantiza el derecho a la verdad judicial. No obstante no hace mención de la verdad histórica que, como ya habíamos sostenido, no es ni siquiera contemplada en la ley. Dentro de una concepción apegada al simple procedimiento judicial, la Corte contribuye a limitar el derecho a la verdad a sus alcances jurídicos, sin considerar el contenido político del mismo que debería ser estudiado y resuelto en un fallo de control de constitucionalidad.

En lo relacionado con el derecho a la justicia, los beneficios penales contemplados en la ley terminan desvirtuándolo. Las penas alternativas para todo tipo de delitos, incluidos los atroces y de lesa humanidad, oscilan entre cinco y ocho años, de los cuales un año y medio se puede cumplir en las “zonas de concentración”, como Santafe de Ralito, donde están reunidos algunos grupos paramilitares durante la negociación (24). Así, por ejemplo y según la ley, se considerará garantizado el principio de justicia, cuando el autor de varias masacres, desapariciones, secuestros o torturas haya cumplido una pena privativa de la libertad en un establecimiento de reclusión, durante un período mínimo de tres años y medio y máximo de seis años y medio, y haya pasado diez y ocho meses en “zonas de concentración”, que son más bien zonas de influencia de los paramilitares (25). En el código penal colombiano estas penas corresponden a delitos de poca o mediana gravedad, de acuerdo con sus efectos nocivos sobre la sociedad. Además, también pueden acogerse a la ley quienes se encuentren detenidos en las cárceles colombianas y estén siendo juzgados en el momento de adoptar tal decisión; a pesar de que, en un evidente contrasentido, la norma entiende por desmovilización “el acto individual o colectivo de dejar las armas y abandonar el grupo armado organizado al margen de la ley, realizado ante autoridad competente” (26).

La falta de proporcionalidad entre la pena y el delito cometido, es una forma de sustraer a sus autores de la responsabilidad penal que tienen por la comisión de crímenes de competencia de la Corte Penal Internacional (CPI). El Estatuto de Roma , norma que rige la CPI , contempla para este tipo de delitos, penas hasta de treinta años y en los casos más graves, la reclusión a perpetuidad; de igual manera, dispone que el beneficio de reducción de la pena sólo puede otorgarse cuando se haya cumplido una tercera parte de la misma o veinticinco años, cuando se trate de cadena perpetua. En el caso de los testaferros de los paramilitares, es decir, de quienes “hayan participado en las conductas relacionadas con la adquisición, posesión, tenencia, transferencia y en general con la titularidad de bienes ilícitos que sean entregados para la reparación de las víctimas”, el decreto reglamentario de la ley (Decreto N° 4760 de 2005) autoriza al Fiscal General de la Nación a aplicar el principio de oportunidad; en otras palabra, a decidir, de acuerdo con su criterio, si deben ser o no llevados juicio (27), lo cual constituye la última burla al derecho a la justicia (28).

La ley también hace caso omiso de los proyectos presentados por algunos congresistas y de las propuestas de organizaciones populares, de víctimas y de derechos humanos, en el sentido de establecer la creación de un tribunal autónomo, en relación con cualquiera de los actores que puedan tener responsabilidad histórica en la conformación y desarrollo de los grupos paramilitares, para juzgar los crímenes cometidos por sus miembros. Dada la ingerencia que tiene el poder ejecutivo en las altas cortes y la polarización social a la que ha llevado el conflicto armado colombiano, la inexistencia de este tribunal autónomo atenta contra la neutralidad necesaria para realizar el principio de justicia. Adicionalmente, la ley no establece los mecanismos concretos y los recursos indispensables para que las víctimas participen en los procesos judiciales en condiciones de igualdad y seguridad; sin embargo, los miembros de los grupos paramilitares quedan facultados para intervenir en la política institucional una vez cumplan con la pena alternativa o para integrarse a las fuerzas armadas o de policía, aumentando entre las víctimas el temor de futuras retaliaciones desde las mismas instituciones estatales, por su participación en los procesos judiciales.

Con respecto al derecho a la justicia, la Corte no realizó mayores desarrollos y evidenció sus ambigüedades jurídicas y políticas. Entre los pocos avances contenidos en la sentencia se pueden considerar los siguientes: no acepta que el tiempo cumplido en las denominadas zonas de concentración sea computado a la pena alternativa, pues declara inexequible el artículo 31 de la ley 975 de 2005 (29), en consecuencia, establece que la pena alternativa se debe cumplir de acuerdo con las normas penitenciarias, que, como vimos con anterioridad, eran soslayadas por la ley; asimismo, ajusta los términos de la investigación para que ésta se pueda realizar dentro de los plazos que requiere un proceso de este tipo y no en los estrechos márgenes establecidos por la norma, los cuales sólo podían favorecer la impunidad (30); finalmente, rechaza por vicios de forma, la tipificación de ciertas acciones de los paramilitares como un delito político: el de sedición.

Sin embargo, en los dos puntos centrales del derecho a la justicia, la proporcionalidad de las penas alternativas y la acumulación de las condenas, la Corte hace consideraciones ligeras, en el primer caso (31), o incurre en las ambigüedades que llevaron a las protestas de los magistrados Araujo y Beltrán, y a su salvamento de voto, en el segundo caso. La falta de proporcionalidad y la ruptura de la unidad jurídica entre los derechos de verdad, justicia y reparación son resaltadas por el magistrado Beltrán:

“Como ponente inicial que fui del proceso radicado bajo el número D-60 32, presenté proyecto de sentencia en el cual se adoptaban algunas de las decisiones que finalmente fueron aprobadas por la Sala Plena , en lo que hace relación a los derechos de las víctimas y de la sociedad, a la verdad, a la justicia y a la reparación. Tales derechos forman una unidad inescindible, no pueden separarse a voluntad del intérprete, como quiera que se encuentran íntimamente relacionados. Forman ellos un solo haz. De manera tal que si uno se afecta, se rompe la unidad; si uno se sacrifica, a todos se extiende el sacrificio; si uno de ellos no tiene operancia, es la efectividad de todos la que resulta afectada.

“En la consideración que aparece bajo el número 6.2.1.6., titulada “La acumulación de procesos y penas, como parte de la alternatividad”, se afirma que “si el desmovilizado condenado con anterioridad, por hechos delictivos cometidos durante y con ocasión de su pertenencia al grupo armado organizado al margen de la ley, se acoge a la Ley 975 de 2005, y cumple los requisitos correspondientes, dicha condena previa se acumulará jurídicamente a la nueva condena que se llegare a imponer como resultado de su versión libre y de las investigaciones adelantadas por la Fiscalía. Después de efectuada dicha acumulación jurídica, el juez fijará la condena ordinaria (pena principal y accesorias), cuya ejecución se suspenderá y se concederá el beneficio de la pena alternativa de 5 a 8 años en relación con la pena acumulada si se cumplen los requisitos de la Ley 975 de 2005” .

Lo que acaba de ser transcrito, significa ni más ni menos, que hacer nugatoria la declaración de inexequibilidad de la expresión “pero en ningún caso la pena alternativa podrá ser superior a la prevista en la presente ley”, decisión esta que se adoptó, en este caso por unanimidad en las sesiones de la Sala Plena , puesto que en ello coinciden los magistrados de la mayoría con los de la minoría en cuanto estos votaron por la inexequibilidad total de la ley.

“La aseveración precedente, queda demostrada si se considera que conforme a las reglas del Derecho Penal, cuando se produce la acumulación de penas, la menor se acumula a la mayor, asunto sobre el cual jamás ha existido discusión alguna en el Derecho Colombiano; además, lo que eso significa es que no desaparece la pena anterior que ya se encuentre ejecutoriada, sino que aplicadas las normas propias de la acumulación jurídica de penas, habrá de imponerse al sindicado la que resulte de esa operación, desde luego antes de aplicar cualquier subrogado penal o cualquier beneficio porque de lo contrario este se aplicaría a un delito anterior, ya juzgado, y respecto del cual ya existía una condena. Ahora, la novedosa tesis de la Corte lleva a que se aplique la denominada pena alternativa al primer delito, de tal manera que la condena anterior, así fuera por ejemplo de 40 años de prisión, queda bajo el manto de la impunidad al reducirla a la pena alternativa de 5 a 8 años. Dicho de otra manera ello equivale a desaparecer del panorama jurídico como si jamás hubiera existido la primera condena para subsumirla en la pena alternativa, en caso de haberse cometido por el mismo delincuente dos conductas punibles distintas, una de las cuales habría sido juzgada e impuesta la condena respectiva sin que se hubiera acogido a la Ley 975 de 2005, lo que resulta abiertamente contrario no solo al texto mismo de esta, sino a las más elementales nociones del Estado de Derecho y de la justicia punitiva”. (Salvamento de voto a la sentencia C-370/2006).

En el texto original de la ley 975 de 2005, la ausencia de una confesión plena de los delitos cometidos por los paramilitares, como requisito obligatorio para obtener y conservar los beneficios penales, debilita la reparación integral de las víctimas y tiende a convertirla en un principio recortado y simplemente enunciado. La restitución de los bienes adquiridos en virtud del paramilitarismo está estrechamente ligada a la identificación de los crímenes atribuidos a sus miembros, lo mismo que la reparación moral y simbólica. Si los principios de verdad y justicia no se realizan, el de reparación pierde sustento y tiende a desvanecerse. Además, la vaguedad de la norma con respecto a la responsabilidad estatal en la reparación integral, tanto institucional como presupuestal, deja en el aire los derechos de las víctimas y los supedita a los bienes que los paramilitares reinsertados entreguen voluntariamente y a las pocas partidas que el Estado destine para tal efecto, en épocas de restricción del gasto público (32).

En el Decreto Reglamentario 4760 de 2005, el Gobierno se extralimita en sus funciones y extiende el derecho de reparación colectiva a los reinsertados de los grupos armados, cuando en la ley sólo está contemplado para las víctimas (33). Como complemento, quienes se desmovilicen podrán recibir los bienes adquiridos ilegalmente por sus compañeros, totalmente saneados desde el punto de vista económico y financiero, gracias a los acuerdos de pago, las condonaciones totales o parciales de las deudas u otro mecanismo que la Comisión Nacional de Reparación y Reconciliación, o las regionales, les propongan a las entidades acreedoras en nombre de la paz del país (34). Por último, el mismo decreto dispone que los dos representantes de las organizaciones de víctimas en la Comisión Nacional de Reparación y Reconciliación (Art. 50 de la Ley 975 de 2005), que está compuesta por un total de 13 miembros, de los cuales seis son funcionarios estatales y cinco “personalidades” designadas por el Presidente de la República , sean nombrados por los otros miembros de la Comisión. En otras palabras, les niega a las víctimas hasta el mínimo derecho de nombrar a sus representantes en un organismo colectivo establecido para reparar el daño ocasionado por las acciones de los paramilitares.

En lo relacionado con el derecho a la reparación, la sentencia de la Corte Constitucional avanza en muchos aspectos: considera que de acuerdo con la Constitución Política los beneficiarios de la Ley 975 de 2005 deben responder con su propio patrimonio, adquirido legal o ilegalmente, para indemnizar a las víctimas y no sólo con los bienes ilícitos, como en forma absurda lo contemplaba la norma, al brindarle inconcebibles garantías patrimoniales a los jefes paramilitares (35); no acepta, como lo disponía la ley al privilegiar criterios fiscales sobre los derechos de fundamentales de las víctimas, que las reparaciones estén limitadas a la disponibilidad de recursos en el Presupuesto General de la Nación (36); exige como requisito para la elegibilidad del beneficiario que informe sobre el paradero de los desaparecidos (37), si tiene conocimiento de ello, mientras la ley, en forma tendenciosa e injustificable, sólo contempla tal obligación con respecto a los secuestrados; amplía la noción de víctima, que había sido restringida por la ley al primer grado de consanguinidad o primero civil de la persona muerta o desaparecida, en una clara violación de los derechos a la igualdad, al acceso a la administración de justicia, al debido proceso y a un recurso judicial efectivo (38); y le garantiza el derecho a la víctimas a acceder plenamente al proceso penal y a sus expedientes. No obstante, no se hace ninguna consideración sobre el derecho de las víctimas a tener una representación directa y equitativa en el Comisión Nacional de Reparación y Reconciliación, en donde las organizaciones de víctimas sólo tienen dos representantes, nombrados por los otros miembros del Consejo, es decir, indirectamente por el Gobierno.

Las anteriores consideraciones permiten concluir que la Ley 975 de 2005 no logra mantener un equilibrio entre los principios de la justicia restaurativa y los de la justicia transicional; pues subordina los derechos a la verdad, la justicia y la reparación, al objetivo pragmático de la reconciliación nacional, entendida fundamentalmente como la reinserción de los integrantes de los grupos paramilitares al sistema político y a la vida institucional del país, mediante el desarme y la desmovilización. Por ende, privilegia los derechos de los victimarios sobre los de las víctimas y transforma la justicia transicional en un conjunto de valores suplementarios, dentro de una norma legal orientada fundamentalmente a garantizarle a los paramilitares mecanismos de alternatividad penal que los beneficie, sin poner en riesgo ni sus redes de apoyo, financiación y legitimación, ni la estructura política y económica, legal e ilegal, que los consolidó como un factor real de poder local, regional y nacional. La ley recurre finalmente a borrar del ordenamiento jurídico colombiano la diferencia entre actores pro-sistémicos y anti-sistémicos, metamorfoseando las acciones colectivas paramilitares de control y represión criminal de la población y de la protesta social en delitos políticos equiparables al de sedición, y creando las condiciones para impedir la extradición de sus principales dirigentes (39), a pesar de que el Gobierno había venido insistiendo en la inexistencia del delito político como un tipo penal diferenciado del común, dentro de las democracias contemporáneas (40).

Aunque algunos de estas deficiencias jurídicas y políticas de la ley son subsanadas por la sentencia C-370 de 2006, proferida por la Corte Constitucional , como ya fue resaltado, los avances contenidos en ella pueden quedar convertidos en una simple constancia histórica, si el Gobierno logra imponer su tesis, impregnada del pragmatismo político que inspiró el proyecto de ley de alternatividad penal , sobre la aplicación del principio de “favorabilidad penal” a los paramilitares, en el texto del segundo decreto que reglamenta la Ley 975 de 2005. De acuerdo con la posición del Gobierno, la mayoría de los artículos declarados como inexequibles, o condicionados por la Corte Constitucional , podrían ser aplicados a los miembros de los grupos paramilitares que se desmovilizaron antes del 18 de mayo, fecha en que se profirió la sentencia (41). Es decir, a más del 90% de los principales jefes paramilitares. Éste sería el efecto de que la Corte no haya considerado el fallo retroactivo, como lo solicitaron los demandantes, y de que no hubiese aclarado el momento en que la ley empieza a regir para sus beneficiarios. Así, utilizando los términos del Magistrado Beltrán, el Gobierno contribuiría a un fraude a la ley para favorecer a los paramilitares, iría de nuevo en contravía de la búsqueda de la paz y la reconciliación nacional, y encontraría el atajo jurídico para eludir el control de constitucionalidad (42):

5.2. Por otra parte, sin que ello hubiere sido objeto de reflexión expresa de la Corte por cuanto no se hizo necesario, se advierte en el fallo en el numeral 6.3. que la sentencia tendrá “Efecto general inmediato” , como si se tratara de una novedad, cuando precisamente es eso lo que ocurre con todas las sentencias de constitucionalidad, a menos que la Corte opte por darle efectos retroactivos o decida diferirlos, como en ocasiones lo ha hecho con algunos salvamentos de voto.

Sobre el particular, y para evitar equívocos que impidan darle correcta aplicación a la Ley 975 de 2005, ha de observarse que conforme al artículo 17 de la misma, los miembros de grupos armados organizados al margen de la ley, cuyos nombres se sometan por el Gobierno Nacional a consideración de la Fiscalía General de la Nación , sólo se acogen a la ley cuando manifiesten que lo hacen “en forma expresa”, tanto “al procedimiento” como a los “beneficios” instituidos por ella.

De manera pues que, salvo fraude a la ley, no podría predicarse que el 18 de mayo de 2006 ya se hubiere iniciado la aplicación de la Ley 975 de 2005, pues para entonces no había iniciado el funcionamiento de las Salas Especiales creadas en los dos tribunales en que así se decidió hacerlo (Bogotá y Barranquilla), ni mucho menos se había rendido versión libre por alguno de los miembros de grupos armados a los cuales podría aplicarse esa ley sólo si expresamente a ella se hubieren acogido, lo que no podrían hacer con anterioridad a la práctica de esa diligencia. (Salvamento de voto a la sentencia C-370/2006).

Los actores armados pro-sistémicos

La mayoría de las críticas éticas y políticas a la Ley 975 de 2005, con respecto a su aplicación dentro de la negociación con los paramilitares, pueden ser extendidas a su utilización en un futuro proceso de paz con los grupos insurgentes. La prelación de la justicia restaurativa y del pragmatismo político sobre los principios de verdad, justicia y reparación comprendidos en la justicia transicional, acarrea las mismas consecuencias de impunidad, olvido y desconocimiento de los derechos de las víctimas y la sociedad en un caso y en el otro. La generosidad de los beneficios otorgados por la Ley no conserva ninguna proporcionalidad con delitos atroces o de lesa humanidad, cometidos en Colombia por miembros de los grupos paramilitares, de la guerrilla y de las Fuerzas Armadas o de Policía. En ninguno de esos casos, la reconciliación nacional, entendida como desarme y desmovilización de los grupos armados al margen de la ley, puede primar sobre los principios de la justicia transicional, sin que las secuelas de la aplicación de este tipo de normas sobre la sociedad colombiana hagan imposible pensar en la reconstrucción ética y política del país. Tal y como ha sucedido en el pasado, la impotencia, frustración y sentimiento generalizado de injusticia en las víctimas y en diferentes sectores sociales terminarán generando nuevas formas de violencia política y reciclando el conflicto armado (43).

No obstante, tales consecuencias éticas y políticas se agravan cuando hacen parte de políticas de reconciliación con actores armados pro-sistémicos, que orientan su praxis militar hacia la defensa del orden establecido y del sistema político que le sirve de soporte. Independientemente de la validez del proyecto político de los grupos guerrilleros y de la distorsión ética de muchos de los medios que utilizan para sus acciones, éstos grupos constituyen una de las manifestaciones, en este caso armada, de los sectores sociales y políticos que han sido históricamente excluidos económica, social y políticamente en Colombia, con frecuencia mediante el uso sistemático de la violencia. Su praxis política y militar ha implicado históricamente el cuestionamiento de la legitimidad del Estado colombiano, de sus instituciones y del sistema de relaciones sociales que le sirve de sustento. Por consiguiente, su naturaleza anti-sistémica ha determinado los procesos de negociación política de la paz con el gobierno, pues su éxito implica para la guerrilla, además del desarme y la desmovilización, la renuncia a un proyecto revolucionario armado, el desmonte de sus estructuras político-militares y económicas, y la aceptación de las reglas de la democracia política. En la medida en que tienen que negociar con su enemigo público, con el hostis en la terminología de Carl Schmitt (44), sin haberlo derrotado militarmente, no pueden aspirar a mantener los recursos de poder en los que fundamentaron su actividad ilegal y clandestina. La excepcionalidad que sus acciones políticas y militares representaban para la normalidad jurídica del Estado que combatían y para el orden social, debe ser superada necesariamente en el proceso de negociación política y de reincorporación a la vida civil, y reconducida hacia el orden jurídico, social, político y económico dominante.

No sucede lo mismo con los actores pro-sistémicos, como los paramilitares en Colombia, quienes tienen el objetivo explícito de subsanar militar y políticamente las insuficiencias que perciben en un orden social, en el cual han encontrado apoyos, complicidades e, incluso, soporte institucional, y cuyo sentido comparten en rasgos generales. En este caso, el Gobierno no realiza la negociación para la reinserción a la vida política con su enemigo público, con quien lo “niega ónticamente”, sino con el amigo político, de nuevo en los términos de Schmitt, con el que comparte una misma concepción sobre la naturaleza del sistema social, a pesar de las diferencias que se puedan generar por el uso ilegal de las armas y por la comisión sistemática de delitos, incluidos los atroces. Cuando se trata de este tipo de actores pro-sistémicos, las negociaciones políticas para la desmovilización y el desarme, deben ir acompañadas explícitamente por el desmonte total de las estructuras políticas, económicas y sociales que le sirvieron de sustento a su praxis, las cuales, por el mismo carácter pro-sistémico que define a los actores, implican una multiplicidad de mecanismos de soporte y legitimación integrados a la normalidad del orden social. Los recursos de poder con los que cuentan estos actores armados pro-sistémicos están profundamente imbricados, debido a afinidades parciales o totales, con los de los actores legales. En consecuencia, su reincorporación a la vida legal no encierra en sí misma la superación de la excepcionalidad que representaban, a menos que tal superación constituya un objetivo explícito dentro de la negociación. Al contrario, por el simple camino de la alternatividad penal, puede terminar transformando dicha excepcionalidad ilegal en un nuevo elemento de la normalidad de un orden social cada vez más injusto (45).

La naturaleza pro-sistémica de los paramilitares en Colombia no parece estar en discusión dentro de la literatura sobre el tema. Antes de pasar a la ilegalidad, los grupos que los integran crecieron al amparo de normas que permitieron su formación y desarrollo, bajo la figura de grupos de autodefensas. La Ley 48 de 1968 posibilitó que sugieran y fueran entrenados y armados por la fuerza pública, hasta que en 1989 las evidentes violaciones a los derechos humanos cometidas por sus miembros, los nexos con las Fuerzas Armadas y la presión de las organizaciones sociales y de una parte de la opinión pública llevaron a que el Gobierno de Virgilio Barco y la Corte Suprema de Justicia le quitaran el soporte legal (46). Luego, a partir de 1994, mediante el decreto 356 del mismo año, el gobierno de César Gaviria Trujillo volvió a legalizarlos como Asociaciones Comunitarias de Seguridad Rural, posteriormente Convivir, y a su sombra crecieron hasta 1997, cuando la Corte Constitucional , al declarar inexequible parte del Decreto 356, consideró que sus miembros no podían portar armas de uso privativo de las Fuerzas Armadas.

A raíz de este fallo, los paramilitares volvieron a hacer el tránsito hacia la ilegalidad, pero ahora fortalecidos, gracias al apoyo institucional que recibieron durante esos tres años. Aunque desde su más reciente resurgimiento, en los años ochenta del siglo pasado, como lo anotó Fernado Cubides en 1999, los paramilitares pasaron de tener un amplio consenso dentro de los sectores de la población que consideraban su rol político como benéfico, a pesar de su poca eficiencia militar, a ser formalmente condenados y considerados como nocivos para el orden establecido, a finales de los años noventa (47), siempre encontraron respaldo social por su combate a la guerrilla y por la defensa a ultranza del orden social y económico predominante en Colombia, además de soporte militar, político y económico entre los sectores sociales hegemónicos en las regiones donde se fueron desarrollando y en empresas transnacionales, y apoyo en el gobierno nacional, en muchos de los departamentales y municipales, y en las Fuerzas Armadas y de Policía (48). En 2003, Mauricio Romero describió a los paramilitares, quienes nunca reivindicaron tal denominación, articulados alrededor de las AUC (Autodefensas Unidas de Colombia), de la siguiente manera:

“Sus ingresos provienen del tráfico de drogas y otras actividades ilegales, de la extracción de recursos a diferentes grupos en las regiones en las que tienen el control, de las contribuciones de élites rurales y urbanas a cambio de protección y de la explotación de los presupuestos regionales y locales del Estado. La diáspora de colombianos acaudalados en el suroriente de los Estados Unidos, algunos de ellos ligados al tráfico de drogas, ha operado con éxito y canalizado recursos frescos para la expansión de las AUC. El terror ha sido ampliamente utilizado por esta organización, es responsable de la mayoría del desplazamiento forzado de más de dos millones de colombianos en los ochos años anteriores, lo mimo que de aproximadamente dos terceras partes de las ejecuciones y asesinatos con autor identificado. En las zonas controladas por las AUC en el nororiente colombino y en el valle del Magdalena Medio, los radicales y reformistas fueron asesinados o desterrados, y la composición política de estos territorios tiende a ser homogénea o su agenda de discusión pública limitada” (49).

Estas características pro-sistémicas fueron reforzadas por el discurso explícito de los líderes paramilitares. Así, por ejemplo, en el manifiesto publicado después de la cumbre realizada en 1995 en el Departamento de Boyacá, de acuerdo con Nazih Richani, sus dirigentes “declaraban su apoyo a los militares en su lucha contra la insurgencia y constituían una fuerza política armada de derecha, formada para defender el orden socioeconómico dominante. En este mismo documento, las Autodefensas Unidas de Colombia (AUC) indicaban que recibía apoyo logístico y material de las Fuerzas Armadas y que grandes terratenientes, ganaderos y algunos grupos de negocios les ayudaban con la financiación de su proyecto” (50). Este tipo de declaraciones públicas, recurrente en la dirigencia paramilitar, cierra su círculo como actores armados pro-sistémicos: surgen, en calidad de grupos de autodefensa, al amparo de la normalidad legal del país, como parte de una estrategia oficial para combatir a la guerrilla, aunque muchos de ellos, por ejemplo el MAS (Muerte a Secuestradores), en la década del ochenta del siglo pasado, se formaron en la ilegalidad, a la sombra del narcotráfico; para luego convertirse en una forma de excepcionalidad ilegal que construye el sentido de sus acciones políticas y militares, y justifica sus crímenes, a nombre de la defensa del orden legal del cual se marginaron y del orden social y económico en el que están integrados clandestinamente o bajo la mirada tolerante de los sectores sociales dominantes y gobernantes. Esta interpenetración entre la excepcionalidad ilegal y la normalidad legal transforma, mediante un proceso de mutación, partes esenciales del sistema de relaciones sociales colombiano, así como la normalidad misma del orden social, económico, político y cultural del país, el cual termina adaptándose, institucionalmente y en términos de los valores éticos socialmente aceptados, a la excepcionalidad ilegal de los paramilitares y ofreciéndole a sus miembros la posibilidad de reinsertarse a una sociedad que ha mutado en función de sus acciones y cuyos dirigentes políticos están dispuestos a recibirlos al menor costo social y político posible.

Las mutaciones originadas en la sociedad colombiana por la presencia de los paramilitares son suficientemente conocidas y aceptadas por quienes tienen la hegemonía social y política en Colombia. En el campo han transformado la estructura de la propiedad de la tierra, contribuyendo como el principal responsable, junto con la guerrilla, al desplazamiento de más de dos millones y medio de campesinos y propietarios rurales (51), e incrementado la concentración de la misma (52), hasta tal punto que en 1998, Absalón Machado sostenía:

“La característica básica de la última década (1984-1996) es el avance de la gran propiedad, el deterioro de la mediana y la continua fragmentación de la pequeña, tres fenómenos acompañados de violencia, desplazamiento de pobladores rurales y masacres continuas en las que las fuerzas paraestatales han ido conformando a sangre y fuego, dominios territoriales en un proceso de acumulación de rentas institucionales al estilo de una acumulación originaria” (53).

El poder económico y social derivado de la concentración de la tierra, ocasionada a su vez por el uso sistemático de la violencia armada por parte de los paramilitares, ha conducido a la transformación del poder político en los territorios bajo su control, e incluso, en los últimos años ha generado una nueva hegemonía política y territorial paramilitar en diferentes departamentos, la cual ha conducido a sus máximos dirigentes a afirmar que inciden directamente sobre más del 35% del Congreso Colombiano (54). La presencia institucional en la Cámara y El Senado se refleja en la purga que los movimientos políticos uribistas y el partido conservador, que respaldaron la reelección del Álvaro Uribe Vélez a la Presidencia de la Republica , y el partido liberal, que se opuso a ella, tuvieron que hacer con miras a las elecciones de 2006, tratando de erradicar de sus listas a sus recientes aliados, quienes terminan reciclándose en otros movimientos dispuestos a recoger su caudal electoral y regresan a las filas uribistas por el camino de las alianzas parlamentarias. De esta manera, las fuerzas políticas cercanas al Presidente se lavan las manos y responden a la presión del gobierno de los Estados Unidos, que señala los nexos de los paramilitares con el narcotráfico, mientras los “amigos de los paramilitares” llegan a las corporaciones legislativas por caminos indirectos, gracias a los apoyos con los que cuentan en las regiones controladas por las organizaciones armadas en tránsito de reinserción (55).

Este poder político, económico, territorial y social es reforzado por los conocidos nexos entre los paramilitares y los traficantes de drogas ilícitas (56) y por una constante penetración política en muchas instituciones estatales y de salud, particularmente en las ARS (Administradoras de Régimen Subsidiado) regionales (57). Incluso el desarme y la desmovilización total de los grupos paramilitares resulta difícil, pues su aparato militar comprende redes de sicarios que no van a ser desmontadas en virtud de la ley 975 de 2005 y sectores renuentes a entregar las armas, los cuales van a quedar al acecho o a crear una nueva generación de paramilitares, gracias a la laxitud de la norma. Aunque algunas de estas características pueden ser compartidas parcialmente por los grupos guerrilleros, o por alguno de ellos, por ejemplo, los nexos con el narcotráfico o el poder político territorial, la naturaleza pro-sistemica de los paramilitares les ha permitido una inserción funcional en el orden social, político y económico, mientras en el caso de la guerrilla, sus acciones son permanentemente combatidas y, por consiguiente, no podrían tener continuidad después de un proceso de paz llevado a buen término.

Si el Gobierno termina imponiendo su pragmatismo político, la negociación con los paramilitares no va conducir simplemente a una legalización de sus organizaciones y de sus miembros, como un sector de la opinión pública y de los organismos de derechos humanos insisten en afirmar, sino a una paramilitarización de la sociedad colombiana, a la consagración definitiva de la excepcionalidad ilegal como normalidad legal y a una profunda mutación de los valores éticos y políticos de la sociedad colombiana y, por consiguiente, de sus referentes culturales. La ley 975 de 2005, cuyos artículos declarados inconstitucionales pueden terminar siendo aplicados mediante artilugios jurídicos, permite en la práctica que en los próximos años los dirigentes paramilitares, que siguen convencidos, al igual que los sectores que los han apoyado, del carácter benéfico para la sociedad colombiana de su combate irregular a la insurgencia y de su control ilegal y criminal de la protesta social, conserven legalmente los bienes adquiridos por medios violentos, afiancen su poder económico, consoliden su poder territorial y su presencia en el Congreso de la República , contribuyan desde su actividad legislativa a desfigurar la maltrecha Constitución de 1991, hasta no dejar ni rastros del Estado Social de Derecho que la inspira, continúen corrompiendo el Estado mediante la captura económica y política del mismo y concluyan la transformación de las instituciones en función de la excepcionalidad que han encarnado. En su calidad de actores armados pro-sistémicos, a los que se les ha dado la oportunidad de reinsertarse, sin alterar los recursos de poder adquiridos mediante la violación sistemática de todos los derechos humanos y la comisión de delitos atroces y de lesa humanidad, actuarán necesariamente en dirección contraria a la reconciliación de los colombianos y a la construcción de un paz sostenible en el país (58).

 

 

Bibliografía

Agamben, Giorgio, Estado de Excepción , Valencia, Pre-Textos, 2004.

Aguilera, Mario, “Amnistías e indultos en los siglos XIX y XX” , El Tiempo , 13 de julio de 2004,

en http://eltiempo.terra.com.co/proyectos/IND/con/otrosconf_hist/otros/ARTICULO-WEB-_NOTA_INTERIOR-1017365.html.

Artículo, “Conversatorio del Presidente en el Fórum Nueva Economía en Madrid”, 12 de julio de 2005, en http://www.embcolpolonia.com/index.php?option=content&task=view&id=17 .

Artículo, “ Plata para reparar es limitada ”, en El Tiempo , Bogotá, 3 de octubre de 2005.

Artículo, “ Pocos procesos penales en la lista de 9.500 ‘paras ”, en El Tiempo , Bogotá, 17 de octubre de 2005.

Artículo, “ Sale la cúpula del DAS ”, El Tiempo , Bogotá, 20 de octubre de 2005.

Artículo, “ Procurador pidió tumbar gabela a Paras que confiesen a medias ”, en El Tiempo , Bogotá, 16 de febrero de 2006.

Artículo, “ OEA denuncia graves fallas en el proceso con los ‘paras ”, en El Tiempo , Bogotá, 2 de marzo de 2006.

Artículo, “Contra las Cuerdas” , en Revista Cambio N° 685, Bogotá, 14 al 20 de agosto de 2006.

Artículo, “ Fin de la luna de miel ”, en Revista Cambio N° 686, Bogotá, 21 a 27 de agosto de 2006.

Botero, Catalina, “ Ley de Alternatividad Penal y Justicia Transicional: Documento de recomendaciónes

http://www.consejerosdepaz.org/index.php?id=274 ”. Fundación Social-ICTJ, enero de 2004, en Cubides C., Fernando, “ Colombie: la violence des paramilitaires ”, en Problèmes d'Amérique Latine, N° 34 , Paris, Juillet-Septembre 1999, pp. 62-74.

Duggan Colleen, “ Prólogo ”, en Rettberg, Angélica, Entre el perdón y el paredón: preguntas y dilemas de la justicia transicional, Bogotá, Iniandes-CRDI, 2005.

Entrevista, “ Entrevista con Egardo Maya Villazón, Procurador General de la Nación ”, 13 de marzo de 2005, en

http://eltiempo.terra.com.co/coar/NEGOCIACION/negociacion/ARTICULO-WEB-_NOTA_INTERIOR-2008656.html.

Entrevista de Yamid Amat con Rocío Arias y Eleonora Pineda, “ Subirá el 35% de amigos en el Congreso ”, El Tiempo , 11 de septiembre de 2005, en http://www.yamidamat.com.co/Contenido/contenido.asp?Entrevista=179

Fajardo Montaña, Darío, “ Tierra, Poder Político y Reformas Agraria y Rural ”, en Cuadernos Tierra y Justicia 1 , Bogotá, Coordinación Editorial: ILSA, 2002.

García Peña, Daniel, “ La relación del Estado colombiano con el fenómeno paramilitar: por el esclarecimiento histórico ”, en Análisis Político N° 53 , Bogotá, IEPRI, Enero/Marzo 2005.

Gaviria Vélez, José Obdulio, Sofismas del Terrorismo en Colombia , Bogotá, Planeta, 2005.

Gutiérrez, Francisco, “Tendencias del homicidio político en Colombia 1975-2004: una discusión preliminar” , en Wills, María Emma y Sánchez, Gonzalo (editores): “Nuestra guerra sin nombre. Transformaciones del conflicto en Colombia” , Norma, Bogotá, 2006.

Guzmán Campos, Germán; Fals Borda, Orlando; y Umaña Luna, Eduardo, La Violencia en Colombia (Tomo I) , Bogotá, Taurus, 2005.

Machado, Absalón, La cuestión agraria en Colombia fines del milenio , Bogotá, El Áncora, 1998.

Pardo Rueda, Rafael, ponencia presentada al Seminario Internacional en Procesos de Paz , realizado en el Parlament de Catalunya, Barcelona, 27 y 28 de febrero de 2004, en www.pangea.org/unescopau/img/ programas/colombia/seminario/seminario004.pdf.

Pizarro Leongómez, Eduardo, Una democracia asediada , Bogotá, Norma, 2004.

Planeta Paz, Segunda Declaración Pública , Bogotá, Dactilografiado, Diciembre de 2004.

Presidencia de la República , Boletín de prensa, 23 de septiembre de 2003, “ Proyecto de alternatividad penal responde a esfuerzos colectivos de paz ”, en http://www.presidencia.gov.co/cne/2003/septiembre/23/17232003.htm.

Rettberg, Angélica, Entre el perdón y el paredón: preguntas y dilemas de la justicia transicional, Bogotá, Uniandes-CRDI, 2005.

Richani, Nazih, Sistemas de guerra , Bogotá, IEPRI, 2003.

Romero, Mauricio, Paramilitares y autodefensas 1982-2003 , Bogotá, IEPRI, 2003.

Schmitt, Carl, El concepto de lo político , Madrid, Alianza Editorial, 2002.

Springer, Natalia María, Sobre la verdad en los tiempos del miedo , Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2002.

Uprimny, Rodrigo y Saffón, Maria Paula, “ Justicia transicional y justicia restaurativa, tensiones y complementariedades ”, en Rettberg Angélica, Entre el perdón y el paredón: preguntas y dilemas de la justicia transicional, Bogotá, Uniandes-CRDI, 2005.

Uribe Vélez, Álvaro, “ Intervención del Presidente de Colombia, Álvaro Uribe Vélez, en el 58° período de sesiones de la Asamblea General de las Naciones Unidas ”, Nueva York, 30 de septiembre de 2003, en http://www.resdal.org/ultimos-documentos/disc-col.html.

Wills, María Emma y Sánchez, Gonzalo (editores): “Nuestra guerra sin nombre. Transformaciones del conflicto en Colombia” , Norma, Bogotá, 2006.

 

 

 

 

---

Notas

1. “En la literatura internacional la guerra de guerrillas suele ser catalogada como “conflicto de baja intensidad”, lo cual describe razonablemente el caso colombiano. En 16 años de cobertura de nuestra base de datos, 52.104 víctimas (muertos o heridos) se pueden atribuir directamente al conflicto. Ello arroja un promedio de 3.256 víctimas al año (2.183 de las cuales son muertos). Con ánimo comparativo, considérese el número de víctimas en las guerras externas en las cuales estuvieron involucrados los Estados Unidos: la Segunda Guerra Mundial produjo 291.557 víctimas estadounidenses, la guerra de Corea 33.651 y la guerra de Vietnam 47.378 (Registro del Departamento de Defensa de Estados Unidos, 2001). Algunas cifras aproximadas de muertes directamente asociadas con conflictos internos son las del conflicto en Sri Lanka el cual ha producido un promedio de 2.000 muertes anuales durante los últimos 19 años y el conflicto en Nepal que arroja un promedio de 1.000 muertes anuales desde 1997. Restrepo, Jorge Alberto; Spagat, Michael; y Vargas, Juan Fernando, “La dinámica del conflicto colombiano, 1998-2003 †”, septiembre de 2004. Un análisis detallado de las cifras sobre la violencia política letal en Colombia en los últimos treinta años en Gutiérrez, Francisco, “Tendencias del hocidio político en Colombia 1975-2004: una discusión preliminar” , en María Emma Wills y Gonzalo Sánchez (editores): “Nuestra guerra sin nombre. Transformaciones del conflicto en Colombia” , Norma, Bogotá, 2006 pp.475- 504”

2. El Senador y ex Ministro de Defensa, Rafael Pardo Rueda, quien se había caracterizado por su respaldo irrestricto al Gobierno y que, como consecuencia de este proceso legislativo y de sus diferencias éticas y políticas con los proyectos presentados por el Gobierno, terminó distanciándose del Presidente Uribe Vélez y presentándose como precandidato a la Presidencia de la República por el partido liberal en las elecciones de 2006, criticó el proyecto por su evidente contradicción con principios constitucionales como el de proporcionalidad en las penas y el de la separación de poderes y por no garantizar la paz pues, de acuerdo con su palabras: “No asegura la desmovilización de los grupos, no asegura que deja de existir el grupo, no asegura que sea un desestímulo a la delincuencia.” Pardo Rueda, Rafael, ponencia presentada al Seminario Internacional en Procesos de Paz , realizado en el Parlament de Catalunya, Barcelona, 27 y 28 de febrero de 2004, en www.pangea.org/unescopau/img/ programas/colombia/seminario/seminario004.pdf

3. El Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos en Colombia fue claro en sus críticas, sin perder su moderación diplomática: “La oficina en Colombia del Alto Comisionado presentó, por medio de un comunicado de prensa emitido el 8 de septiembre de 2003, y en audiencia pública realizada el 23 de septiembre de 2003 en la Comisión Primera del Senado de la República , algunas observaciones relacionadas con la incompatibilidad de sus disposiciones con las obligaciones internacionales. Entre éstas, el proyecto permite al Estado suspender la ejecución de la pena privativa de la libertad a personas que ni siquiera han empezado a cumplir condenas impuestas por la comisión de delitos atroces; admite aplicar a los responsables de crímenes internacionales penas llamadas alternativas a la de prisión que, por su carácter excesivamente suave y por un período breve, vulneran los principios democráticos de justa retribución y proporcionalidad de las sanciones penales. No reconoce claramente la obligación del Estado en materia de reparación cuando ésta no es satisfecha por el responsable directo de los crímenes; establece como mecanismos de reparación acciones que no retribuyen o indemnizan adecuadamente a las víctimas; asimismo no adopta medidas para impedir que los victimarios se beneficien con la suspensión de la pena sin que las víctimas hayan recibido efectiva reparación. Las penas alternativas incluidas en el proyecto no son ni cuantitativamente ni cualitativamente equiparables a la privación de la libertad, ni a la gravedad de los crímenes, razón por la cual tampoco respetan el principio de la proporcionalidad de las sanciones. Todas ellas pertenecen al elenco de las llamadas, en el derecho penal comparado, penas accesorias que se imponen como complemento de la principal y, por lo tanto, no la reemplazan.” Informe, “ Informe del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos sobre la situación de los derechos humanos en Colombia ”, 17 de febrero de 2004.

4. A comienzos de 2005, las concesiones temporales del Comisionado de Paz, Luís Carlos Restrepo, a los críticos de la iniciativa gubernamental, al incluir en un nuevo proyecto de ley elementos de justicia punitiva o responsabilizante, para garantizar la proporcionalidad de las penas con respecto a los delitos cometidos por los beneficiarios de la norma, ocasionó la siguiente respuesta airada y radical del Vicepresidente de la República , Francisco Santos, en una entrevista que le concedió al periodista Yamid Amat, la cual evitó el desvío con respecto a esos tres ejes fundamentales:

“¿Para que haya éxito en el proceso se requiere algo de impunidad?

“Sí. Todo proceso de paz acarrea impunidad. Pero hay que dividir el proceso en dos partes y le doy un ejemplo: si Mancuso confiesa, devuelve las tierras, repara a la gente, y frente a esa confesión que, reitero es moral, no el linchamiento público que a veces se pretende, si hace eso, un Tribunal Moral lo va a condenar, digamos a 40 años. Pero no va a ir a la cárcel, porque si usted hace reparaciones a sus víctimas, esa es la pena que usted tiene que cumplir; un proyecto de reconciliación así, sí serviría en este país. Pero un proyecto como el que el Gobierno presentó al Congreso me parece una equivocación.” Entrevista, entrevista de Yamid Amat a Francisco Santos “El vicepresidente Francisco Santos propone confesión sin efectos penales” , 12 de febrero de 2005.

5. Catalina Botero analiza de la siguiente manera esta pretensión de neutralidad con respecto al primer proyecto: “Según el Gobierno, el contenido del proyecto no ha sido concertado con los representantes de los grupos paramilitares. Afirman que la ley estaría destinada a todos los grupos armados ilegales. No obstante, en el contexto descrito parece razonable pensar que el proyecto se encuentra dirigido particularmente a los miembros de los grupos de autodefensa o paramilitares que, habiendo cometido crímenes que no puedan ser indultados o amnistiados, se encuentren dispuestos a reintegrarse a la vida civil.” Botero, Catalina, “ Ley de Alternatividad Penal y Justicia Transicional: Documento de recomendaciones ”. Fundación Social-ICTJ, enero de 2004.

6. Durante la discusión de uno de los proyectos de ley presentados por el Gobierno, El Procurador General de la Nación fue claro en ese sentido, como lo ilustra una entrevista concedida al periódico El Tiempo , el 13 de marzo de 2005: “Señor Procurador, ¿cómo ve el proyecto sobre los paramilitares?

“Le quiero hablar con franqueza sobre dos temas. En primer lugar, hay que definir a quiénes se quiere beneficiar con el marco jurídico que se está construyendo. Yo entiendo que el proyecto está dirigido a quienes tomaron las armas para defender las instituciones. En segundo lugar, hay que definir las conductas con toda claridad; que no se presten para interpretaciones, como lo que está ocurriendo con el artículo 64, el llamado 'narcomico'. Las conductas tienen que ser descritas con tan absoluta claridad, que no les permita a los jueces, ni a los operadores jurídicos, ni a nadie, interpretarlas.” Entrevista, “ Entrevista con Egardo Maya Villazón, Procurador General de la Nación ”, 13 de marzo de 2005.

7. Ver: Uprimny, Rodrigo y Saffón, Maria Paula, “ Justicia transicional y justicia restaurativa, tensiones y complementariedades ”, en Rettberg, Angélica, Entre el perdón y el paredón: preguntas y dilemas de la justicia transicional, Bogotá, Uniandes-CRDI, 2005, p. 212.

8. “Aunque no exista un modelo único establecido –de hecho un informe reciente de Naciones Unidas advierte que debemos aprender a no recurrir a fórmulas únicas, iguales para todos, y a no importar modelos extranjeros- la justicia transicional se entiende cada vez más como un paradigma jurídico que consta de cuatro mecanismos o componentes:

(1) Acciones judiciales contra los autores individuales de crímenes (ya sea por medio de tribunales nacionales o internacionales)

(2) La promoción de iniciativas de búsqueda de la verdad para esclarecer abusos pasados y construir la memoria histórica (comisiones de verdad, entidades investigadoras).

(3) La reparación, tanto material, como inmaterial, de las víctimas de las violaciones de derechos humanos.

(4) La reforma inmediata de instituciones importantes para la gobernabilidad democrática (incluyendo la investigación de antecedentes, la remoción de los culpables de sus cargos y su exclusión de los puestos públicos.” Ver: Duggan Colleen, “ Prólogo ”, en Rettberg, Angélica, Entre el perdón y el paredón: preguntas y dilemas de la justicia transicional, Bogotá, Iniandes-CRDI, 2005, p. vii.

9. Ver: Uprimny, Rodrigo y Saffón, Maria Paula (2005), Op. Cit., p. 227.

10. Idem, pp. 222-229.

11. Pardo Rueda, Rafael (2004), Op. Cit.

12. Entrevista, entrevista de Yamid Amat a Francisco Santos (2005), Op.Cit.

13. José Obdulio Gaviria, el principal asesor del Presidente Uribe, escribió un extenso texto para intentar demostrar que la calificación de la situación colombiana como conflicto armado no es sino un sofisma que favorece el terrorismo en el país. Ver: Gaviria Vélez, José Obdulio, Sofismas del Terrorismo en Colombia , Bogotá, Planeta, 2005. Incluso Eduardo Pizarro Leongómez, nombrado por el Gobierno como Coordinador de la Comisión de Reparación y Reconciliación derivada de la Ley 95 de 2005, había desvirtuado un año antes de la publicación del texto esta peregrina hipótesis, en un libro que intenta caracterizar el conflicto armado colombiano. Ver: Pizarro Leongómez, Eduardo, Una democracia asediada , Bogotá, Norma, 2004.

14. Un boletín de prensa emitido por la Presidencia de la República con ocasión de la presentación del primer proyecto, resumía de la siguiente manera la opinión del Comisionado de Paz, Luís Carlos Restrepo: “Restrepo señaló que el propósito del Gobierno es el de buscar salidas negociadas y abrir la puerta a la reincorporación de grupos armados para que puedan, en el seno de la democracia, expresarse como opositores políticos y no armados.” (…) “Precisó que aunque en la actualidad se cuenta con un marco jurídico importante, como es la ley 782, se necesita un instrumento adicional y complementario que ofrezca penas alternativas a la cárcel, para aquellos acusados de cometer delitos atroces.” Presidencia de la República , Boletín de prensa, 23 de septiembre de 2003, “ Proyecto de alternatividad penal responde a esfuerzos colectivos de paz ”.

15. Entre diciembre de 2004 y febrero de 2005, diferentes parlamentarios presentaron proyectos orientados por los principio de la justicia transicional, tal fue el caso del senador Rafael Pardo y los representantes a la cámara, Gina Parodi, Wilson Borja y Luís Fernando Velasco, con un proyecto conjunto, y de la senadora Piedad Córdoba, con un proyecto independiente. Otros parlamentarios como el senador Carlos Moreno de Caro y el representante a la cámara Armando Bendetti, radicaron sus propios proyectos en la misma dirección que el gubernamental.

16. Uribe Vélez, Álvaro, “ Intervención del Presidente de Colombia, Álvaro Uribe Vélez, en el 58° período de sesiones de la Asamblea General de las Naciones Unidas ”, Nueva York, 30 de septiembre de 2003.

17. La siguiente sección conserva la estructura y apartes de los textos o elementos de la redacción, contenidos en el análisis sobre la ley realizado por el Grupo de Paz de Planeta Paz, proyecto que he acompañado académicamente en los últimos tres años y cuyas declaraciones públicas he contribuido a elaborar como relator y redactor. La utilización en este artículo de los párrafos que corresponden a las declaraciones colectivas, sin comillas y a nombre propio, ha sido autorizada por los miembros del Grupo de Paz y por la dirección del Proyecto. Las declaraciones públicas pueden ser consultadas en la siguiente Página Web: http://www.planetapaz.org/.

18. “Con los paramilitares, se trata de grupos que han sido acusados de cometer graves infracciones al DIH, de haber utilizado motosierras, jugado fútbol con las cabezas de sus víctimas y cometido magnicidios, entre éstos los de varios candidatos presidenciales. Los familiares de las víctimas y el país tienen el derecho de saber si estas atrocidades sucedieron y quienes fueron los responsables o si fueron sólo calumnias…

“(…)Como se ha planteado a lo largo de este escrito, existe un aspecto de la verdad en el caso colombiano que es específico y exclusivo del fenómeno paramilitar: el grado de responsabilidad estatal en la creación, respaldo y encubrimiento del fenómeno del paramilitarismo.

“Como también se ha señalado, las autodefensas siempre han dicho que son entes autónomos e independientes que nacen por la ausencia del Estado, mientras la guerrilla dice que el paramilitarismo es parte de una política de terrorismo de Estado. Sospecho que la verdad se ubica en algún lugar intermedio, En consecuencia, el país y el mundo tienen que saber la verdad sobre esos vínculos y los niveles de apoyo.” García Peña, Daniel, “ La relación del Estado colombiano con el fenómeno paramilitar: por el esclarecimiento histórico ”, en Análisis Político N° 53 , Bogotá, IEPRI, Enero/Marzo 2005, pp. 73 y 74.

19. Al analizar el establecimiento de una comisión de la verdad en Colombia, Natalia María Springer concluye: “Varias condiciones mínimas deberán estar presentes, sin embargo. Los colombianos han sido testigos de varias salidas en falso y de incontables promesas sin cumplir; no deberá sometérseles a un nuevo ciclo de desilusión, el cual intensificará su sentido de aislamiento, victimización y engaño. Un acuerdo con miras a establecer una comisión de la verdad no deberá realizarse a ningún precio político: si no existe un cese al fuego, si todos los actores armados no están involucrados, si no se puede asegurar la participación de la sociedad civil, y si los actores internaciones no respetan el carácter autónomo del proceso colombiano, es mejor posponer la instauración de un mecanismo semejante” Springer, Natalia María, Sobre la verdad en los tiempos del miedo , Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2002, p. 178

20. El mismo artículo 7° de la Ley establece: “Los procesos judiciales que se adelanten a partir de la vigencia de la presente ley no impedirán que en el futuro puedan aplicarse otros mecanismos no judiciales de reconstrucción de la verdad.”

21. Artículos 17 y 25 de la Ley. Al respecto, el Procurador General de la Nación , Edgardo Maya, en el concepto que le envió a la Corte Constitucional sobre la exequibilidad de la norma, solicita que cuando se cometa una omisión en la confesión, el sindicado pierda todos los beneficios de la ley y sea castigado de acuerdo con la pena ordinaria prevista para el delito. Ver: Artículo, “ Procurador pidió tumbar gabela a Paras que confiesen a medias ”, en El Tiempo , Bogotá, 16 de febrero de 2006, p. 1-4. El mismo periódico, al evaluar la primera lista enviada por el Gobierno al Consejo Superior de la Judicatura sobre los paramilitares desmovilizados afirma: “El presidente de la Sala administrativa del Consejo Superior de la Judicatura , José Alfredo Escobar, dijo que los tribunales del país que evaluaron la lista preliminar de 9.500 paramilitares desmovilizados, enviada por el Gobierno como paso previo para organizar las salas especiales de la Ley de Justicia y Paz, no encontraron procesos penales contra ninguna de esas personas. Esto plantea un reto para la justicia, pues si ellas no confiesan sus crímenes difícilmente los jueces podrán procesarlas.” Artículo, “ Pocos procesos penales en la lista de 9.500 ‘paras ”, en El Tiempo , Bogotá, 17 de octubre de 2005, p. 1.

22. Artículo 18 de la Ley 975 de 2005. En este sentido también se pronunció el Procurador General de la Nación. Ver : El Tiempo , “Procurador pidió tumbar gabela a Paras que confiesen a medias”, Bogotá, 16 de febrero de 2006, p. 1-4.

23. La parte en cursivas fue declarada inexequible: “ Artículo 25. Hechos conocidos con posterioridad a la sentencia o al indulto. Si a los miembros de grupos armados al margen de la ley que recibieron los beneficios de la Ley 782 de 2002, o que se beneficiaron con la pena alternativa de conformidad con la presente ley, con posterioridad se les llegare a imputar delitos cometidos durante y con ocasión de la pertenencia a esos grupos y antes de su desmovilización, estas conductas serán investigadas y juzgadas por las autoridades competentes y las leyes vigentes al momento de la comisión de esas conductas, sin perjuicio del otorgamiento de la pena alternativa, en el evento que colabore eficazmente en el esclarecimiento o acepte, oralmente o por escrito, de manera libre, voluntaria, expresa y espontánea, debidamente informado por su defensor, haber participado en su realización y siempre que la omisión no haya sido intencional. En este evento, el condenado podrá ser beneficiario de la pena alternativa. Se procederá a la acumulación jurídica de las penas alternativas sin exceder los máximos establecidos en la presente ley.”

24. Artículos 29 y 31 de la Ley 975 de 2005.

25. El 16 de agosto de 2006, cuando el Presidente de la República , en medio de la crisis de la negociación con los paramilitares, ocasionada por las críticas a las concesiones excesivas e inconstitucionales que en el decreto reglamentario de la ley se le pretendían hacer a los jefes paramilitares desmovilizados (ver la nota cuarenta a pie de página de este mismo artículo), ordenó que debían “ubicarse de inmediato en sitios de reclusión dignos, sobrios y austeros, así sean temporales, mientras se deciden los definitivos” (Comunicado No. 1 de la Presidencia de la República ), la policía detuvo a diez y seis de ellos en lujosos hoteles o en cómodas fincas de su propiedad que hacían parte de las “zonas de concentración”. Ver: Artículo, “ Fin de la luna de miel ”, en Revista Cambio No. 686, Bogotá, 21 a 27 de agosto de 2006, pp. 56-58.

26. Artículos 9 y 10 de la Ley 975 de 2005.

27. Artículo 13 del Decreto 4760 de 2005.

28. Artículos 77 y 110 del Estatuto de Roma. Desde sus primeras declaraciones públicas, las organizaciones de víctimas ofrecieron alternativas acordes con los principios de la justicia transicional y con la legislación internacional, así, por ejemplo, las organizaciones sociales y populares que conforman el proyecto de Planeta Paz sintetizaron algunas de sus propuestas en los puntos siguientes: “Con el propósito de contribuir a la Paz y a la negociación política del conflicto social y armado en Colombia, y sentar las bases de una verdadera reconciliación nacional proponemos que cualquier proyecto de alternatividad penal:

a)“Durante el proceso de negociación garantizar el estricto cumplimiento del Derecho Internacional Humanitario.

b)“Garantice plenamente la justicia estableciendo la ejecución condicional de la pena para los delitos menores y sólo la libertad condicional para los delitos atroces o de lesa humanidad, una vez se haya cumplido al menos la mitad de la pena privativa de la libertad, de acuerdo con el grado de mando y responsabilidad que tenga el condenado o la condenada dentro de su respectiva organización. Tanto para la ejecución condicional de la pena, como para la libertad condicional, se deben cumplir por los menos con las siguientes condiciones:

“El beneficio de la ejecución o la libertad condicional, según sea el caso, debe ser solicitado por la persona juzgada y condenada mediante sentencia judicial, una vez que haya manifestado su total arrepentimiento frente a las víctimas y la sociedad.

“El beneficiario o la beneficiaria debe:

“Confesar pública y completamente todos los delitos en los que haya participado directa o indirectamente.

“Declarar y entregar al fondo público de reparaciones todos los bienes adquiridos ilícitamente.

“Contribuir a la desmovilización del grupo armado al que pertenece, y al establecimiento de la verdad y las responsabilidades históricas en la conformación y desarrollo de los grupos paramilitares, sean éstas individuales, colectivas o estatales.

“Suministrar la información necesaria, cuando tenga conocimiento de ella, para encontrar los cuerpos de las personas asesinadas o el paradero de las secuestradas o desaparecidas.

“No reincidir en las conductas por las que ha sido condenado.

“Al beneficiario o beneficiaria se le deben suspender todos sus derechos políticos y el acceso a los cargos públicos, por el mismo tiempo que dura la sanción impuesta mediante sentencia judicial

“El beneficiario o beneficiaria debe quedar inhabilitado de por vida para pertenecer a la Fuerza Pública

“La supervisión del cumplimiento de las condiciones debe hacerse durante todo el tiempo que dura la sanción impuesta por la sentencia judicial.

c)“Garantice la verdad penal e histórica de los hechos y del fenómeno paramilitar, y determine las responsabilidades penales, sociales, políticas y estatales. Proponemos con tal objetivo:

“Conformar una Comisión de la Verdad y el Esclarecimiento Histórico que ofrezca garantías de imparcialidad y credibilidad, de acuerdo con las enseñanzas dejadas por la experiencia en otros países como los del Cono Sur, Centro América, Sudáfrica, Ruanda o la antigua Yugoslavia. .

“Conformar una Comisión de Verificación, con la participación de las víctimas, individuales o colectivas, o sus representantes, que le haga seguimiento al proceso de negociación y, dentro de él, al cumplimiento de la ley.

“Adelantar todos los procesos penales hasta su total culminación, en las condiciones de justicia establecidas en el primer punto, mediante el establecimiento de los mecanismos jurídicos necesarios para llevar a término las investigaciones judiciales y conseguir la justicia material.

“Diseñar los instrumentos jurídicos y políticos que les garantice plenamente la seguridad a las víctimas y a los testigos que contribuyan a establecer la verdad.

“Definir los mecanismos de diálogo permanente, independientes de la negociación con los paramilitares, entre el Estado y las organizaciones sociales, populares y políticas que permitan hacerle un seguimiento riguroso al proceso y a la ejecución de la ley, y aportarle las observaciones y los comentarios que se consideren pertinentes a las comisiones de verificación, y de la verdad y el esclarecimiento histórico. Con tal propósito solicitamos que sea efectiva la participación activa y directa de las organizaciones populares en dichos diálogos.

d)“Garantice las reparaciones morales, materiales y simbólicas que respeten integralmente los derechos de las víctimas y de la sociedad. Por consiguiente, que permita:

“Crear un fondo público de reparaciones morales y materiales destinado exclusivamente al pago de las indemnizaciones correspondientes, a la adecuación de las tierras que sean devueltas a sus propietarias (o propietarios) y poseedoras (o poseedores) originales, a la recuperación y conservación de los recursos naturales y al retorno de los desplazados y las desplazadas.

“Recuperar y reintegrar a sus propietarios (o propietarias) o poseedores (o poseedoras) originales las tierras y los bienes expropiados ilícitamente, mediante el uso de la violencia o de transacciones fraudulentas.

“Establecer con claridad y proporcionalidad los mecanismos de reparación simbólica.” Planeta Paz, Segunda Declaración Pública , Bogotá, Dactilografiado, Diciembre de 2004.

29. “ 6.2.3.3.4.6. Bajo estos presupuestos observa la Corte que el artículo 31 demandado asimila al cumplimiento de una pena , la circunstancia de estar ubicado en una zona de concentración, a pesar de que no haya habido ninguna medida del Estado que haya conducido a que las personas deban estar en dicho lugar. En ese sentido, no constituye pena en cuanto no comporta la imposición coercitiva de la restricción de derechos fundamentales. Generalmente, la permanencia en una zona de concentración por parte de miembros de los grupos armados organizados al margen de la ley, en proceso de desmovilización, obedece a una decisión voluntaria de esas personas, lo que concurre a excluir cualquier posibilidad de equiparar a cumplimiento de pena una situación de tal naturaleza, que prescinde y desplaza las intervenciones estatales que caracterizan el monopolio estatal de la potestad sancionadora.

“Por consiguiente, se declarará inexequible el artículo 31.” (Sentencia C-370/2006)

30. “ 6.2.3.1.6.5. No obstante, advierte la Corte que la expresión que sí parece fijarle un término al fiscal que reduce excesivamente la posibilidad de construir un caso antes de la audiencia de formulación de imputación es la que encabeza el inciso juzgado. En efecto, dice la norma que “el desmovilizado se dejará inmediatamente a disposición del magistrado que ejerza la función de control de garantías”. Este deber ha de cumplirse “inmediatamente” después de un hecho que la norma no especifica, pero que se deduce del objeto esencial de la misma, es decir, la recepción de la versión libre. Por lo tanto, recibida la versión libre, el fiscal debe poner al desmovilizado de manera inmediata a disposición del magistrado de control de garantías, el cual contará con 36 horas para realizar audiencia de imputación. A todas luces, ello hace imposible que se desarrolle a cabalidad el programa metodológico de la investigación, lo cual afecta de manera manifiestamente desproporcionada el derecho de las víctimas a la justicia y torna irrealizable el deber del Estado de investigar. En consecuencia, la expresión “inmediatamente” será declarada inexequible. Por supuesto, el desarrollo de dicho programa metodológico de investigación debe hacerse dentro de un plazo razonable, de conformidad con la jurisprudencia sobre la materia anteriormente citada, habida cuenta de que ya se han confesado delitos y que a la luz de los propósitos de la ley, es preciso definir oportunamente la situación de cada desmovilizado. “ (Sentencia C-370/2006)

31. Sin ningún criterio claro y argumentado sobre la proporcionalidad de la pena con respecto a los delitos cometidos la Corte se limita a decir: “ 6.2.1.4.9. Esta configuración de la denominada pena alternativa, como medida encaminada al logro de la paz resulta acorde con la Constitución en cuanto, tal como se deriva de los artículos 3° y 24, no entraña una desproporcionada afectación del valor justicia, el cual aparece preservado por la imposición de una pena originaria (principal y accesoria), dentro de los límites establecidos en el Código Penal, proporcional al delito por el que se ha condenado, y que debe ser cumplida si el desmovilizado sentenciado, incumple los compromisos bajo los cuales se le otorgó el beneficio de la suspensión de la condena.” (Sentencia C-370/2006)

32. Eduardo Pizarro León-Gómez, Coordinador de la Comisión de Reparación y Reconciliación, comentaba lo siguiente el día antes de su instalación, haciendo referencia a las tres fuentes para financiar la reparación: los bienes de los paramilitares, los recursos del presupuesto nacional y los de la comunidad internacional: “No se pueden generar falsas expectativas. No se puede pensar que va a haber recursos excepcionalmente altos para reparar a víctimas de un conflicto tan prolongado, pero vamos a hacer esfuerzos para que haya recursos de esas tres fuentes para reparar a un número importante. Muy probablemente el modelo argentino, de 120 mil dólares por cada familia víctima de la dictadura sea irreal para las familias colombianas. Pero muy probablemente el modelo chileno, de buscar que los hijos de las víctimas puedan ingresar a formación técnica en el Sena, a los colegios públicos, al Sisbén, que las viudas y viudos puedan tener una pensión, sea más creíble de acuerdo con los recursos que dispongamos.” Artículo, “ Plata para reparar es limitada ”, en El Tiempo , Bogotá, 3 de octubre de 2005, pp. 1-2.

33. “Parágrafo 3. Se entenderá como medida de reparación colectiva la entrega, por parte de los desmovilizados, de bienes destinados al desarrollo de proyectos productivos en zonas afectadas por la violencia, que beneficien a desplazados, campesinos y reinsertados que carezcan de medios económicos para su subsistencia”. Artículo 12 del Decreto 4760 de 2005.

34. Artículo 13 del Decreto 4760 de 2005.

35. Afirma la Corte : “ 6.2.4.1.12. En primer lugar, al menos en principio, no parece existir una razón constitucional suficiente para que, frente a procesos de violencia masiva, se deje de aplicar el principio general según el cual quien causa el daño debe repararlo. Por el contrario, como ya lo ha explicado la Corte , las normas, la doctrina y la jurisprudencia nacional e internacional han considerado que la reparación económica a cargo del patrimonio propio del perpetrador es una de las condiciones necesarias para garantizar los derechos de las víctimas y promover la lucha contra la impunidad. Sólo en el caso en el cual el Estado resulte responsable – por acción o por omisión – o cuando los recursos propios de los responsables no son suficientes para pagar el costo de reparaciones masivas, el Estado entra a asumir la responsabilidad subsidiaria que esto implica. Y esta distribución de responsabilidades no parece variar en procesos de justicia transicional hacia la paz.” (Sentencia C-370/2006).

36. “ 6.2.4.3.1.2. La Corte considera necesario detenerse en el contenido preciso de la norma que se estudia para dilucidar este cargo de inconstitucionalidad. En virtud de tal disposición, la Red de Solidaridad, al momento de liquidar y pagar las indemnizaciones que hayan sido decretadas por los jueces de conformidad con las disposiciones establecidas en la misma Ley 975 de 2005, habrá de sujetarse a los límites establecidos para ello en el Presupuesto Nacional. Ello implica que, en virtud de esta norma, pueden presentarse situaciones en las cuales una indemnización que ha sido reconocida y ordenada por un juez, creando así un derecho cierto y concreto en cabeza de una o más víctimas, puede ser limitada al momento de su liquidación y pago por parte de la Red de Solidaridad Social, en caso de que no exista suficiente disponibilidad de recursos en el Presupuesto Nacional para ello. En otras palabras, la norma que se estudia permite que la materialización de un derecho cierto y reconocido judicialmente –v.g. el derecho a recibir una indemnización decretada judicialmente en tanto elemento de la reparación por los daños sufridos en virtud de violaciones de los derechos humanos- quede sujeta a una contingencia posterior, consistente en que existan suficientes recursos dentro del Presupuesto Nacional para pagarla.

“ 6.2.4.3.1.3. En criterio de la Corte , esta limitación es desproporcionada, y constituye una afectación excesiva del derecho de las víctimas a la reparación. Una vez que se ha ordenado, como consecuencia de un proceso judicial adelantado con las formalidades de la ley, que una persona que ha sido víctima de una violación de sus derechos humanos tiene derecho a recibir una determinada suma de dinero en calidad de indemnización, se consolida a su favor un derecho cierto que no puede estar sujeto a posteriores modificaciones, mucho menos cuando éstas se derivan de la disponibilidad de recursos en el Presupuesto General de la Nación. Una vez se haya llegado a una decisión judicial sobre el monto de la indemnización a decretar para reparar los daños sufridos por las víctimas, ésta genera un derecho cierto que no puede ser modificado posteriormente por la Red de Solidaridad Social, en su función de liquidador y pagador de dichas indemnizaciones.” (Sentencia C-370/2006).

37 “ 6.2.2.2.5 . En esa medida resulta inconstitucional que el Estado colombiano otorgue beneficios penales a personas que son responsables del delito de desaparición forzada, sin que exija, como condición para el otorgamiento del beneficio, además de que hayan decidido desmovilizarse en el marco de esta ley que los responsables del delito hubieren indicado, desde el momento en el que se define su elegibilidad, el paradero de las personas desaparecidas. En efecto, tal y como se señaló en el caso anterior, el Estado no puede renunciar a utilizar todos los mecanismos a su alcance para prevenir delitos de suma gravedad y, en el caso en el cual se hubieren cometido, para interrumpir sus efectos sobre la víctima o sobre sus familiares.” (Sentencia C-370/2006)

38. “ 6.2.4.2.15. Por las razones expuestas, la Corte considera que viola el derecho a la igualdad y los derechos de acceso a la administración de justicia, al debido proceso y a un recurso judicial efectivo las disposiciones de la Ley demandada que excluyen a los familiares que no tienen primer grado de consanguinidad con la víctima directa, de la posibilidad de que, a través de la demostración del daño real, concreto y específico sufrido con ocasión de las actividades delictivas de que trata la ley demandada, puedan ser reconocidos como víctimas para los efectos de la mencionada Ley. También viola tales derechos excluir a los familiares de las víctimas directas cuando éstas no hayan muerto o desaparecido. Tales exclusiones son constitucionalmente inadmisibles, lo cual no dista para que el legislador alivie la carga probatoria de ciertos