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Alda Facio propone una metodología para el análisis de género del fenómeno jurídico que resulta de mucha utilidad para tratar el tema de esta ponencia. De acuerdo a esta autora el derecho comprende tres componentes que están dialécticamente relacionados entre sí de tal manera que constantemente uno es influido, limitado y/o definido por el otro al tiempo que influye, limita y/o define al otro. Así:

Para dotar de una visión más integral, sin duda, debemos ubicar el contexto específico en el que se manifiesta el fenómeno jurídico a examinar.

En este sentido, es importante mencionar que la última década ha estado caracterizada por una disputa a nivel global con incidencia en lo nacional y local respecto a la sexualidad y la reproducción. Las Conferencias de Viena, El Cairo y Beijing marcaron un hito en la promoción y protección de los derechos humanos de las mujeres desde el básico reconocimiento de que sus derechos son parte de los derechos humanos.

Es a partir de la Conferencia Internacional de Derechos Humanos (Viena 1993) cuando el reconocimiento de que la violencia contra las mujeres (incluyendo la violencia sexual) viola los derechos humanos abre la puerta para posicionar la legitimidad de abordar la sexualidad dentro del ámbito de los derechos humanos. La Conferencia Internacional de Población y Desarrollo, CIDP, (El Cairo 1994) incorpora la sexualidad y la salud sexual a los espacios de debates internacionales de derechos humanos. Por primera vez se afirma que la salud sexual está relacionada con el ejercicio de derechos que deben ser promovidos por los programas de población y desarrollo. Más fuerza cobra sin duda tanto en la CIPD como en la IV Conferencia Internacional sobre la Mujer, CIM, (Pekín 1995) los derechos reproductivos que llegan incluso ser definidos por primera vez (2)en un documento internacional (3).

Ahora bien, hay quienes afirman que la comunidad internacional se las arregló para reconocer la existencia de derechos sexuales - a las mujeres - sin emplear este término explícitamente (4). En efecto, la Plataforma de Acción de la IV CIM reconoció que:

Estos logros no obstante, han sido conseguidos en medio de una enorme resistencia del Vaticano y diversos países islámicos (con gobiernos fundamentalistas). Con el triunfo de Bush a la Presidencia de los Estados Unidos se suma otro actor poderoso a la oposición férrea a los derechos sexuales y reproductivos que se mantiene a nivel internacional. La estrategia global que se manifiesta a nivel de América Latina ha sido la creación y fortalecimiento de ONG que impulsen la siguiente agenda que coincide con la agenda de la jerarquía de la Iglesia Católica y de ciertas iglesias protestantes:

Aparecen nuevas tácticas de intervención desde fundamentalismos religiosos que se concretan en la secularización del discurso a través del uso de argumentos científicos, jurídicos y de defensa de derechos humanos para promover su agenda.

Es precisamente en este contexto que el abogado Fernando Rosero, que de acuerdo a información de la prensa asegura ser integrante del grupo Abogados por la vida presenta una acción de amparo solicitando la suspensión de la inscripción del medicamento y certificado de registro sanitario del producto denominado POSTINOR-2 (Píldora anticonceptiva de emergencia, PAE).

De su parte la Iglesia Católica, de gran influencia en el componente político cultural de los derechos en análisis, ha sostenido una campaña permanente de oposición a la PAE, y lo ha hecho a través de los medios de comunicación que maneja, de pronunciamientos públicos de sus representantes e inclusive en los sermones dominicales de muchas parroquias.

En mayo de 2006 la Tercera Sala del Tribunal Constitucional del Ecuador (en adelante TC) resuelve conceder la acción de amparo (5).

Los puntos centrales de la decisión del TC son los siguientes:

En esta ponencia me centraré únicamente en dos puntos que me parecen que evidencian claramente la ausencia de un enfoque de género en la resolución y falencias en la interpretación constitucional.

Parto de la afirmación de que el género es una categoría de análisis que por lo tanto nos facilita herramientas conceptuales y metodológicas para entender la realidad y transformarla.

Retomo la interesante definición que Joan Scott propone cuyo núcleo reposa en la conexión integral de dos proposiciones, "el género es un elemento constitutivo de las relaciones sociales basadas en las diferencias que distinguen los sexos y el género es una forma primaria de relaciones significantes de poder" (7)

Resulta sumamente pertinente considerar los aportes de Walby, quien sostiene la existencia de regímenes de género producto de la interrelación de seis estructuras que ayudarían a explicar la subordinación y opresión a las mujeres. Así la apropiación del trabajo doméstico por parte de los hombres; la inequidad en el trabajo remunerado; el dominio masculino en las entidades estatales que definen la normativa y las políticas; la violencia machista; el control del cuerpo de las mujeres y su sexualidad; el dominio de los hombres de instituciones culturales que refuerzan sus representaciones de las mujeres (8).

En el caso concreto que analizo hay que resaltar que el TC tiene un rol fundamental en un Estado Social de Derecho, como el nuestro. En efecto tiene a su cargo la vigilancia de la supremacía de la Constitución Política del Ecuador (en adelante CPE)y su cumplimiento y es el intérprete privilegiado en materia de derechos humanos.

Está integrado por nueve vocales designados por el Congreso Nacional de ternas enviadas por diferentes instituciones estatales y gremiales (9). Vinculando su conformación con, al decir de Walby, el dominio masculino en las instituciones estatales que definen la normativa y las políticas (yo añadiría administran justicia y deciden sobre derechos humanos) hay que considerar que desde su creación en 1996 hasta el momento ha estado integrado siempre por varones, a pesar de que el Art. 102 de la CPE (10) establece que "El Estado promoverá y garantizará la participación equitativa de mujeres y hombres como candidatos en los procesos de elección popular, en las instancias de dirección y decisión en el ámbito público, en la administración de justicia, en los órganos de control y en los partidos políticos".

¿Cuánto pesa este dominio masculino absoluto en la conformación del TC al momento de decidir sobre la constitucionalidad de la comercialización de una píldora anticonceptiva de emergencia que sólo puede ser utilizada por mujeres?

Yo no afirmo que el ser mujer garantice un enfoque de género y el ser hombre lo descarte, pero resulta ciertamente un enfoque que aún no ha permeado a las principales instituciones públicas y que encuentra mayor resistencia en los varones que niegan o trivializan su utilidad.

Sin duda, el enfoque de género habría aportado elementos fundamentales al momento de decidir el caso que examino.

En efecto, insistiendo en que el género es una categoría relacional que busca mirar las relaciones entre hombres y mujeres, entre lo femenino y lo masculino y sus implicaciones en las relaciones de poder que se tejen, es necesario en este punto recordar algunas de las contribuciones con las que esta categoría ha enriquecido la concepción de derechos humanos, que resultan pertinentes para el tratamiento del tema de esta ponencia.

Así la crítica a su androcentrismo. Marcela Lagarde lo explica así "El concepto humanidad encubre ideológicamente la dominación al pretender la confluencia abarcadora de todos y todas. Por eso, al homologar a la humanidad con el hombre, se la enuncia excluyente ya que se deja fuera, o sea subsume en el sujeto histórico (patriarcal, genérico, clasista, étnico, racista, religioso, etario, político) a quienes están sometidos por el dominio, a quienes no son el sujeto y, en consecuencia, no son suficientemente humanos" (11).

La crítica a una concepción de igualdad únicamente formal que no derivaba en igualdad sustancial al asumir la neutralidad del derecho y los derechos humanos e invisilbilizar las relaciones asimétricas de poder entre los sexos. La categoría de género permite una complejización de la relación igualdad/diferencia y no discriminación.

La introducción de ámbitos considerados privados (violencia intrafamiliar, sexualidad, reproducción, cuerpo) al debate de derechos humanos, ciudadanía, esfera pública y responsabilidad del Estado.

Ahora bien, la resolución del TC se remite al Informe del Proceso de Registro Sanitario del Producto POSTINOR-2 suscrito el 19 de noviembre de 2004 por la Coordinadora del Proceso de Registro y Control Sanitario del Instituto Izquieta Pérez en el que se emite el Certificado de Registro Sanitario. Lo califica como información oficial y cita el siguiente texto correspondiente al análisis farmacológico:

Resulta sorprendente que después de esta cita, la discusión respecto al supuesto efecto antimplantatorio de la PAE, quede saldada en la resolución del TC. Y esto es grave en la medida que de ahí en adelante se tiene por probado que dicho efecto implica la violación del derecho a la vida desde la concepción que establece el Art. 49 de nuestra Constitución.

El TC no considera que en el campo científico las investigaciones avanzan muy rápidamente. En ningún momento el TC menciona siquiera otras opiniones que sobre la base de evidencias científicas han demostrado que no existe tal efecto antimplantatorio. Deja de lado, sorprendentemente, que la Organización Mundial de la Salud (12), OMS, a través de su Departamento de Salud Reproductiva e Investigaciones Conexas, sostiene:

La PAE tiene como función prevenir un embarazo no deseado, en ningún caso interrumpirlo, con lo cual resulta imposible que a través de este mecanismo se viole o amenace con violar el derecho a la vida desde la concepción. Más aún tal como afirma la OMS:

Cabe resaltar el peso específico que la opinión de la OMS tiene en la materia que se discute. En efecto, la OMS es la instancia especializada en salud de la Organización de la Naciones Unidas. En tal medida se garantiza la seriedad, acuciosidad y máximo nivel de profesionalismo en las investigaciones que realiza, que por lo mismo cuentan con el reconocimiento y legitimidad de la comunidad científica y debían ser en este caso elemento fundamental para la decisión del TC. Pero no sucedió así.

En materia procesal, es elemental que la autoridad que decide un caso en concreto, haga referencia en su resolución a las pruebas presentadas indicando cuáles considera apropiadas y cuáles desecha, estableciendo claramente las motivaciones para basarse en tal o cual prueba. Más aún es obligación del TC el obtener suficiente información especializada sobre temáticas que por pertenecer a otro campo (en este caso de la ciencia médica) no son de conocimiento de los vocales.

En la resolución del TC simplemente no aparecen otros argumentos, pronunciamientos científicos, ni siquiera el de la OMS como señalé en líneas anteriores. Grave omisión pues constituye el elemento central de la decisión. ¿Cómo puede el TC afirmar que el Levonorgestrel, compuesto principal del producto Postinor 2 (PAE) tiene efecto antimplantatorio sin tomar en cuenta evidencias científicas que contradicen tal afirmación?

Pero es precisamente a partir de esta afirmación que el TC da por comprobado que la comercialización de esta PAE estaría violando el derecho a la vida protegido constitucionalmente desde la concepción. Y es a partir de esta aseveración que según afirma realiza una ponderación de valores en conflicto, dejando de lado los derechos sexuales y reproductivos de las mujeres.

En el supuesto no consentido de que existiera un conflicto de derechos, sin duda la argumentación no puede ser tan simplista. La escueta mención que hace el TC es la siguiente:

Ahora bien, el principio de concordancia práctica implica de acuerdo con Konrad Hesse que "los bienes jurídicos constitucionalmente protegidos deben ser compatibilizados en la solución de los problemas interpretativos de manera que cada uno conserve su entidad; lo que implica la exigencia de acudir a la "ponderación de bienes" para resolver y canalizar los conflictos que puedan darse entre los diversos valores e intereses tutelados por la normativa constitucional (15)"

La Corte Constitucional de Colombia sostiene:

Entonces, si el TC pretendía tomarse en serio la "ponderación de bienes" debió haber contrastado los derechos que estaban en conflicto. Ubicar los derechos humanos que estaban en juego en esta resolución y concretizarlos en el contexto en el que se desenvuelve su vigencia o no.

¿Qué derechos humanos quedan desprotegidos con la prohibición de la comercialización de píldoras anticonceptivas de emergencia? ¿Quiénes son las titulares de tales derechos? No aparecen. Las mujeres concretas con sexo, con edad, con condiciones económicas específicas, simplemente no aparecen. Prevalece una protección absoluta de la vida del que está por nacer y no se hace el más mínimo intento de visibilizar al otro sujeto titular de derechos a quienes esa protección absoluta deja de lado también de manera absoluta.

No se considera la realidad social de abortos clandestinos, de la muerte de miles de mujeres en tales prácticas (ahí no se habla de proteger la vida, me pregunto yo porqué, es que las mujeres no son también titulares de ese derecho?), de la violencia sexual, de la falta de información y acceso a métodos anticonceptivos, de las maternidades no deseadas, impuestas por medios violentos. No se habla de cómo el género explica el control del cuerpo, la sexualidad y la reproducción de las mujeres. Resulta inexplicable que todas estos elementos no hayan sido analizados por el TC.

Porque mínimamente el ponderar bienes implica justificar la restricción de un derecho desde el principio de proporcionalidad que comprende el siguiente análisis:

a. Adecuación de los medios escogidos para la consecución del fin perseguido
b. Necesidad de la utilización de esos medios para el logro del fin (que no exista otro medio que pueda conducir al fin y que implique menor sacrificio de principios constitucionales afectados)
c. Proporcionalidad entre medios y fin (principio satisfecho para el logro de este fin no sacrifique principios constitucionalmente más importantes) (17)

Estos elementos están completamente ausentes en la resolución del TC y aunque éste invoca el método sistemático de interpretación constitucional en su resolución, no lo aplica. En efecto, la interpretación sistemática implica que la interpretación de los preceptos constitucionales no puede hacerse aisladamente y desde sí mismos, sino siempre en relación con otros preceptos y con la unidad propia de la Constitución en que están insertos, implica considerar la Constitución como un todo, en el que cada precepto encuentro su sentido plano valorándolo en relación con los demás (18).

Pero en la práctica las mujeres se convierten en no sujetos a través de esta resolución. Cuánta distancia queda aún para que el máximo tribunal ecuatoriano en materia constitucional asuma debates complejos en materia de derechos humanos y plantee respuestas que apliquen efectivamente el principio in dubio pro libertate que tiende a ampliarse en el postulado favor libertatis, o sea no significa sólo que en supuestos dudosos habrá que optar por la interpretación que mejor proteja los derechos fundamentales, sino que implica concebir el proceso hermenéutico constitucional como una labor tendente a maximizar y optimizar la fuerza expansiva y la eficacia de los derechos fundamentales en su conjunto" (19).

En mi opinión la resolución del TC es ciertamente discriminatoria contra las mujeres. De hecho nos encontramos frente a un trato diferenciado ente hombres y mujeres pues la PAE, como método anticonceptivo de emergencia que permite ejercer el derecho a decidir sobre el número de hijos a procrear sólo puede ser utilizada por mujeres.

Para establecer si un trato diferenciado es o no discriminatorio contamos con la herramienta del test de razonabilidad que a continuación aplicamos para examinar la valoración del criterio de diferenciación a la luz de la CPE.

Sin duda, haría falta una profundización de los elementos someramente plateados en el test de razonabilidad aplicado, sin embargo por la extensión de esta ponencia, hago simplemente una mención a ciertos puntos clave, que no obstante, ya permiten afirmar que estamos frente a una resolución que claramente discrimina a las mujeres, considerándolas no sujetos, intensificando el control de su cuerpo, sexualidad y reproducción, negándole sus derechos, considerándolas más como un instrumento de procreación que un fin en sí mismo como seres humanos, elemento básico de la dignidad.

Al respecto es pertinente citar los argumentos de la Corte Constitucional de Colombia en un caso en el que sí existe un conflicto de derechos relacionado con la posibilidad excepcional de no sancionar el aborto en ciertos supuestos.

Lamentablemente la reciente resolución del TC respecto a la PAE muestra serias falencias jurídicas. Así, el desconocimiento de evidencias científicas que demuestran la naturaleza anticonceptiva y no abortiva de estos productos, la consecuente creación de un conflicto inexistente entre el derecho a la vida y los derechos sexuales y reproductivos de las mujeres, la falta de una real ponderación de bienes y una interpretación sistemática de la Constitución. Pero más grave aún es que estas falencias concretan una visión de las mujeres como no sujetos, perpetúan una política de control/dominación del cuerpo, la sexualidad y reproducción de las mujeres, desconocen las muertes que la maternidad forzada produce, las afectaciones al proyecto de vida que podrían ser evitadas simplemente estableciendo políticas de cumplimiento de los derechos establecidos en la CPE y los tratados internacionales y la obligación que tiene el estado de respetarlos, protegerlos y promoverlos. Y finalmente tampoco protegen el derecho a la vida desde la concepción.

Notas