| En todos los problemas y conflictos ambientales
y en el ejercicio de las políticas de desarrollo hay implícito
un sentido de arrasamiento; no sólo de la naturaleza sino
del conjunto de derechos. El primero el de la vida, pero igualmente
el de la salud, el de la alimentación, el del trabajo; y,
desde otra óptica, aquellos otros que son definidos como
derechos de los pueblos: el derecho al desarrollo, el derecho a
la autodeterminación de los pueblos y, con cuanta frecuencia,
también el derecho a la paz. Todo se arrasa en conjunto y
de ahí la importancia creciente de demandar el cumplimiento
de los derechos medioambientales, a sabiendas que se confronta la
voluntad de poderosos intereses privados y multinacionales(1).
Todos los derechos que tienen que ver con la soberanía,
el manejo del territorio y el derecho a la vida tienen estrecha
relación con el ambiente; adicionalmente hay varias menciones
en nuestra legislación que reconocen el derecho a un medio
ambiente sano, que garantizan la salud de la gente y la conservación
de la naturaleza. Hay suficientes fundamentos legales para la
protección del medio ambiente, el problema es que estos
no se cumplen, se sustituyen o son subordinados a otros.
Para evadir la legislación nacional o para limitar el
ejercicio de los derechos, las empresas han diseñado un
modelo por el cual los derechos se sustituyen con una serie de
acciones y compensaciones. Por ejemplo frente a los impactos de
las actividades industriales, se ha acuñado el término
de tecnología de punta, sin que nadie sepa qué significa
esto. Para contrarrestar la oposición local se ofrece participación
de beneficios y se realizan ensayos de consulta a las comunidades;
pero claro, sin derecho eficaz a negar los proyectos.
Adicional a esta estrategia, las empresas se protegen a través
de conquistas alcanzadas en las leyes de derecho privado y que
han ido entrando poco a poco en vigencia, con los convenios de
protección de inversiones y lo harán a plenitud
con los Tratados de Libre Comercio, el ALCA y las convenciones
de la Organización Mundial del Comercio, OMC.
Los principios son ideas fundamentales que sirven de base al
desarrollo del conocimiento y fundamentan la legislación.
Deben ser los criterios que rijan y orienten las leyes. Hay principios
fundamentales como la igualdad, la justicia, el derecho a la vida
que son pilares para el desarrollo de la legislación nacional
e internacional.
En materia ambiental son prioritarios el principio de soberanía
y el principio de precaución.
Principio de soberanía
La soberanía es una categoría jurídica que
establece el ámbito y espacio donde se ejerce el poder,
territorio que es inalienable e irreductible y que conlleva a
la vez, obligaciones y responsabilidades. Ecuador es un Estado
social de derecho, soberano, unitario, independiente, democrático,
pluricultural y multiétnico. (Art.1.- Constitución.-Forma
de Estado y Gobierno)
En la Constitución Política ecuatoriana, en el
Capítulo "De los deberes y responsabilidades",
queda prescrito como un deber ciudadano el promover el bien común
y anteponer el interés general al interés particular
(Art.97, num.4).
Principio de Precaución
En el Derecho Internacional, el Derecho ecuatoriano y el Derecho
Comparado está reconocido el principio de precaución.
Este principio ha sido recogido por la Constitución Política
del Ecuador en forma directa, a través del artículo
91 que dispone que:
El Estado (...) tomará medidas preventivas en caso de
dudas sobre el impacto o las consecuencias ambientales negativas
de alguna acción u omisión aunque no exista evidencia
científica del daño. (Constitución)
Este principio ha sido también recogido como principio
rector en materia ambiental, a través del Art. 19 de la
Ley de Gestión Ambiental (Ley 37- RO.245, 30/07/99).
Por otra parte, conforme los Art. 18y 163 de la Constitución
Política, los instrumentos internacionales en materia de
derechos humanos son directa e inmediatamente aplicables en territorio
ecuatoriano, con jerarquía jurídica superior a las
leyes. Se hace referencia a continuación a algunos de los
principales referentes en Derecho Internacional en cuanto al principio
de precaución.
Tres son los elementos más importantes del principio de
precaución: amenaza, incertidumbre y prevención.
La precaución es necesaria cuando se dan a la vez dos circunstancias:
falta de certidumbre científica y amenaza de daño.
Algunos dicen que el principio de precaución debe usarse
solo cuando hay peligro de daños irreversibles o serios,
pero esta aproximación merece ser rechazada pues no toma
en cuenta los efectos acumulativos de algunas actividades, las
cuales pueden ser vistas, en principio como irrelevantes, si no
se toma una perspectiva temporal91.
El principio de precaución en relación con el derecho
a un medio ambiente sano ha sido uno de los pilares del Derecho
Internacional en las últimas décadas, permitiendo
así que la duda científica en materia ambiental
sirva de base para exigir de los Estados y/o de los particulares
todo tipo de medidas previas a la toma de decisiones, y el agotamiento
de recursos para prevenir o evitar daños irreversibles.
La legislación internacional principal sobre temas ambientales,
así como declaraciones y otros pronunciamientos internacionales
sobre temas relacionados en los últimos años, han
recogido sistemáticamente este principio.
Entre los instrumentos internacionales que reconocen este principio
está el Convenio de Diversidad Biológica, la Convención
Marco de Cambio Climático, la Declaración de Río
de Janeiro, el Protocolo de Montreal sobre la capa de ozono.
El derecho internacional (y el nacional) está dividido
en dos categorías: el de alcance privado y el que tiene
que ver con lo público (que incluye los derechos humanos
-ambientales, civiles, políticos- de los ciudadanos de
los diversos Estados). Los dos ámbitos se han ido normando
a través de diversos cuerpos legales, tratados, convenios,
convenciones(2).
El problema es que muchas leyes son contradictorias entre sí
y que, al momento de demandar exigibilidad prevalecerán
criterios políticos, para dirimir cuál es la que
rige o tiene supremacía. Lo que permite un arbitraje político
antes que de justicia, técnico y respetuoso de los derechos
humanos nacional e internacionalmente reconocidos.
Derecho al territorio
El territorio nacional no se refiere nada más a los límites
fronterizos. El territorio se refiere al patrimonio contenido
dentro de esos límites geográficos. En esta medida
los derechos que hacen mención al territorio nacional tienen
total relación con el ambiente, pues se trata de velar
por la calidad de ese territorio y de proteger los recursos naturales.
En el caso de los pueblos indígenas las tierras o territorios
indígenas no son sólo un recurso productivo, el
territorio está vinculado a la propia existencia de cada
Pueblo formando con él una unidad inseparable reforzada
por lazos espirituales y culturales.
La Constitución Política del Estado aunque no ha
reconocido la existencia de territorios, le da a las tierras comunitarias
ciertas características, dentro de un reconocimiento amplio
de "derechos colectivos":
a) Se reconoce la propiedad imprescriptible de las tierras
comunitarias, que serán inalienables, inembargables e
indivisibles, salvo la facultad del Estado para declarar su
utilidad pública. Estas tierras estarán exentas
del pago del impuesto predial (Art. 84.-numeral 2).
b) Se reconoce la posesión ancestral de las tierras comunitarias
y a obtener su adjudicación gratuita, conforme a la ley
(Art. 84.- numeral 3).
c) Se reconoce el derecho a no ser desplazados, como pueblos,
de sus tierras (Art. 84.- numeral 8.
d) Establece que la valoración de los conocimientos ancestrales,
así como sus usos y desarrollo deben realizarse a través
de una ley para el efecto. Una ley que regule la propiedad intelectual
colectiva de sus conocimientos ancestrales; su valoración,
uso y desarrollo conforme a la Ley (Art. 84. - numeral 9).
e) Se reconoce el derecho de los pueblos indígenas y
afroecuatorianos a participar del uso, usufructo, administración
y conservación de los recursos naturales renovables que
se hallen en sus tierras (Art.84, numeral 4).
f) Se reconoce además el derecho a ser consultados sobre
planes y programas de prospección y explotación
de recursos que se hallen en sus tierras y que puedan afectarlos
ambiental o culturalmente; participar en los beneficios que
esos proyectos reporten, en cuanto sea posible, y recibir indemnización
por los perjuicios socio-ambientales que les causen. Toda decisión
estatal que pueda afectar al medio ambiente, deberá contar
previamente con los criterios de la comunidad, para lo cual
ésta deberá ser previamente informada (Art. 88).
A pesar de esta gama de derechos y principios, hay una expansión
de los mecanismos jurídicos a nivel internacional para
definir y hacer cumplir normas económicas, al tiempo de
proteger los derechos de las compañías transnacionales.
Pero los esfuerzos para cumplir los derechos que favorecen a los
pueblos indígenas y protegen el ambiente son aún
muy débiles.
El Convenio No.169 de la Organización Internacional del
Trabajo (OIT), sobre los Pueblos Indígenas y Tribales en
Países Independientes fue ratificado por el Ecuador en
1998. En él se establece la obligación de consultar
a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados
y en su propio idioma, los planes y programas de desarrollo nacional
y regional que puedan afectarles negativamente. Obliga también
a realizar evaluaciones conjuntas de la incidencia social, espiritual
y cultural que estas actividades de desarrollo puedan tener sobre
estos pueblos (Art.6y Art.7).
El Art.15 de este Convenio considera que los recursos naturales
existentes en las tierras de los pueblos merecen una protección
especial, dando a los pueblos "...el derecho a participaren
la utilización, administración y conservación
de dichos recursos..." En el caso que la propiedad de los
recursos pertenezca al Estado (especialmente referido al subsuelo)
"...los gobiernos deberán establecer o mantener procedimientos
con miras a consultar a los pueblos interesados, a fin de determinar
si los intereses de esos pueblos serían perjudicados, y
en qué medida, antes de emprender o autorizar cualquier
programa de prospección o explotación de los recursos
existentes en sus tierras...". El artículo también
establece la participación en los beneficios y el derecho
a indemnización en el caso de realizarse la explotación.
Este Convenio, además de tener la importancia de una ley
supranacional, se ha traducido a la legislación nacional,
a través de la vigente Constitución Política
del Ecuador.
El derecho a la consulta es un instrumento básico para
la defensa del territorio, este es parte de los derechos colectivos
reconocidos en la Constitución. Sin embargo, en diciembre
de 2002 el Estado promulgó el Reglamento de Consulta para
las comunidades indígenas en materia de Hidrocarburos que
es claramente violatoria de los derechos. Este reglamento fue
cuestionado por inconstitucional en un proceso legal impulsado
por CDES. La aplicación del reglamento incumple el mismo
reglamento(3).
Derecho a un medio ambiente sano
No hay derecho que mejor exprese el interés colectivo,
que aquél que se ha debido construir en torno a la necesidad
de un medio ambiente sano y libre de contaminación. No
cabe que alguien reclame su metro cúbico de aire puro;
es siempre una reivindicación colectiva y un desafío
global, el que inclusive, como se señala en la Declaración
de Río sobre medio ambiente y desarrollo suscrita en 1992
reclama una solidaridad mundial para conservar, proteger y restablecer
la salud y la integridad del ecosistema de la Tierra(4).
La legislación ecuatoriana reconoce los derechos al medio
ambiente. Declara de interés público: a)La preservación
del medio ambiente, la conservación de los ecosistemas,
la biodiversidad y la integridad del patrimonio genético
del país; b) La prevención de la contaminación
ambiental, la recuperación de los espacios naturales degradados.
Al igual que la legislación colombiana establece la obligación
estatal de tomar medidas preventivas en caso de dudas sobre el
impacto y las consecuencias ambientales negativas de alguna acción
u omisión, aunque no exista evidencia científica
del daño.
En el Art. 23, numeral 6 y 7 de la Constitución, entre
los derechos civiles, se reconoce "el derecho a vivir en
un medio ambiente sano, ecológicamente equilibrado y libre
de contaminación".
La Constitución ha previsto una sección específica
sobre el medio ambiente:
Art. 86: "El Estado protegerá el derecho de la
población a vivir en un medio ambiente sano y ecológicamente
equilibrado, que garantice un desarrollo sustentable. Velará
para que este derecho no sea afectado y garantizará la
preservación de la naturaleza."
Art. 87: "La ley tipificará las infracciones y
determinará los procedimientos para establecer responsabilidades
administrativas, civiles y penales que correspondan a las personas
naturales o jurídicas, nacionales o extranjeras, por
las acciones u omisiones en contra de las normas de protección
al medio ambiente."
Este derecho tiene el mismo estatus que los derechos fundamentales;
como el derecho a la vida, a la libertad, al trabajo, sin duda
porque ninguno de estos derechos podría desarrollarse de
no existir un ambiente sano, éste es un requisito para
la aplicación de todos los otros derechos.
Por ello la ley prevé sanciones y obligaciones. En la
Constitución, en el capítulo quinto, en la segunda
sección, se prevén las sanciones por delitos ambientales.
Estas sanciones están tipificadas en el código penal.
Por lo demás, el código civil prevé desde
inicios de la República "la obligación de reparar
el daño resultante del dolo o la negligencia" (Art.224
y 225). A nivel internacional varios cuerpos legales reconocen
el derecho a un medio ambiente sano: la Declaración de
Estocolmo, el Pacto de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales, la Declaración de Río de Janeiro y la
Cumbre Mundial Sobre Desarrollo Sostenible, entre otros.
El derecho al agua
El agua es un recurso natural limitado y un bien público
fundamental para la vida y la salud. El derecho humano al agua
es indispensable para vivir dignamente y es condición previa
para la realización de otros derechos humanos. El derecho
al agua se encuadra claramente en la categoría de las garantías
indispensables para asegurar un nivel de vida adecuado, conforme
al Art. 23 de los derechos civiles, numeral 7, dentro de los bienes
y servicios públicos. Adicionalmente en el Art. 66 dentro
del régimen agropecuario se reconoce el derecho a la irrigación,
para sostener actividades agropecuarias y pesqueras, para ofrecer
un producto de calidad en el mercado El derecho al agua también
está indisolublemente asociado al derecho al más
alto nivel posible de salud.
Derecho a la salud
El derecho a la salud está reconocido como un derecho
humano tanto en el sistema jurídico
ecuatoriano como en instrumentos internacionales. Ávila(5)
en el 2003 recogen algunas de estas normativas:
La Constitución Política del Ecuador, en el Art.
42, establece que:
El Estado garantizará el derecho a la salud, su promoción
y protección, por medio del desarrollo de la seguridad
alimentaria, la provisión de agua potable y saneamiento
básico, el fomento de ambientes saludables en lo familiar,
laboral y comunitario, y la posibilidad de acceso permanente
e ininterrumpido a servicios de salud, conforme a los principios
de equidad, universalidad, solidaridad, calidad y eficiencia.
El Código de Salud ecuatoriano, considera: "Que el
velar por la salud individual y colectiva, es uno de los principales
deberes del Estado"
En el Art. 1, establece que "La salud es el completo estado
de bienestar físico, mental y social y no sólo la
ausencia de enfermedad o invalidez": En ese sentido El Código
de la Salude rige de manera específica y prevalerte en
relación con los derechos, obligaciones y normas relativos
a la protección, fomento, reparación y rehabilitación
de la salud individual y colectiva, según el Art. 3.
A nivel internacional hay varias declaraciones de relieve en
esta materia, tales como: La Declaración Universal de Derechos
Humanos, La Declaración Americana de Derechos del Hombre,
Constitución de la Organización Mundial de la Salud.
En este último instrumento se establece que:
Teniendo presente que si bien los derechos económicos,
sociales y culturales fundamentales han sido reconocidos en
anteriores instrumentos internacionales, tanto de ámbito
universal como regional resulta de gran importancia que éstos
sean reafirmados, desarrollados, perfeccionados y protegidos
en función de consolidar en América, sobre la
base del respeto integral a los derechos de la persona, el régimen
democrático representativo de gobierno, así como
el derecho de sus pueblos al desarrollo, a la libre determinación
y a disponer libremente de sus riquezas y recursos naturales,
(...). "1. Toda persona tiene derecho a la salud entendida
como el disfrute del más alto nivel de bienestar físico,
mental y social. 2. Con el fin de hacer efectivo el derecho
a la salud los Estados Partes se comprometen a reconocer la
salud como un bien público y particularmente a adoptar
las siguientes medidas para garantizar este derecho:
a. La atención primaria de la salud, entendiendo como
talla asistencia sanitaria esencial puesta al alcance de todos
los individuos y familiares de la comunidad.
b. La extensión de los beneficios de los servicios
de salud a todos los individuos sujetos a la jurisdicción
del Estado;
c. La total inmunización contra las principales enfermedades
infecciosas;
d. La prevención y el tratamiento de las enfermedades
endémicas, profesionales y de otra índole;
e. la educación de la población sobre la prevención
y tratamiento de los problemas de salud, y
f. la satisfacción de las necesidades de salud de los
grupos de más alto riesgo y que por sus condiciones
de pobreza sean más vulnerables
Propuesta elaborada por CEDA
Áreas Protegidas: Crea áreas protegidas privadas.
Regula la modificación de derechos sobre las áreas
protegidas públicas, lo cual podría involucrar una
apropiación por parte de entidades no gubernamentales y
en general personas privadas.
Bioseguridad: adopta la tendencia del etiquetado y por tanto
la permisividad del ingreso de organismos genéticamente
modificados al país, incluyendo algunas normas en relación
a su acceso a áreas protegidas.
Servicios Ambientales y Servidumbres ecológicas: contiene
normas que instituirían para todo el país estas
dos categorías Los servicios ambientales se refieren a
la captación del agua y reserva o captación de carbono
En ambos casos se mercantiliza la naturaleza y se promueve la
acumulación de tierras en manos privadas.
Intervención de la Fuerza Pública: en varios artículos
se regularía una intervención directa de la fuerza
pública, tanto en áreas de conflicto, como para
el manejo de espacios de biodiversidad.
Financiamiento de la Conservación: se instituiría
de manera legal un ámbito de manejo financiero privado.
Derechos Colectivos de los Pueblos Indígenas: Las normas
propuestas inhiben de un ejercicio pleno de los derechos a los
pueblos. Varios ámbitos de interés para algunos
derechos colectivos son consignados a legislación secundaria
del ministerio de ambiente.
Régimen legal de Propiedad Intelectual: se proponen normas
que negarían el conjunto de DDHH, DESC y Derechos colectivos
al integrar una perspectiva de apropiación del conocimiento
colectivo sobre los elementos de la biodiversidad.
Acceso a Recursos Genéticos: el articulado posibilitaría
acceder al patentamiento de varias formas de vida.
Propuesta elaborada por CONAIE
Áreas Protegidas: se regulan por el estado, son patrimonio
nacional, se mantiene la clasificación vigente para constituir
zonas de protección. Se añade la constitución
de un tipo de área protegida por sus habitantes tradicionales.
Bioseguridad: en resguardo de la mega biodiversidad se prohíbe
en varias normas y de todas las formas conocidas el ingreso de
organismos genéticamente modificados al Ecuador.
Servicios Ambientales y Servidumbres Ecológicas: se regula
de manera especifica normas para evitar ambas instituciones.
Intervención de la Fuerza Pública: No existen normas
de injerencia de la Fuerza Pública..
Financiamiento de la Conservación: El manejo de la biodiversidad
es una política y una obligación del EstadoHay normas
que desarrollan el tema de manejo territorial por parte de las
comunidades locales, pueblos y nacionalidades indígenas
y afroecuatorianos.
Derechos Colectivos de los Pueblos Indígenas: Fuerte énfasis
en el desarrollo de normas para exigibilidad del derecho a la
consulta y al consentimiento fundamentado previo.
Régimen legal de Propiedad Intelectual: Norma de manera
especial a los conocimientos de los pueblos sobre su biodiversidad,
propone normas para que éstos se resguarden en beneficio
de sí mismos.
Acceso a Recursos Genéticos: Varias normas inhibirían
intentos de patentar formas de vida.
| Sistema de áreas
protegidas |
|
La estrategia fundamental de conservación del estado son
las áreas protegidas, para ello creó el Sistema
Nacional de Áreas Protegidas. La Constitución Política
establece que en áreas protegidas se deberá garantizar
la conservación de la biodiversidad (Art. 86. numeral 3).
En el Reglamento de la Ley Forestal se establecen los objetivos
de las áreas protegidas:
1. Propender a la conservación de los recursos naturales
renovables acorde con los intereses sociales, económicos
y culturales del país;
2. Preservar los recursos sobresalientes de flora y fauna silvestres,
paisajes, reliquias históricas y arqueológicas,
fundamentados en principios ecológicos;
3. Perpetuar en estado natural muestras representativas de comunidades
bióticas, regiones fisiográficas, unidades biogeográficas,
sistemas acuáticos, recursos genéticos y especies
silvestres en peligro de extinción;
4. Proporcionar oportunidades de integración del hombre
con la naturaleza; y,
5. Asegurar la conservación y fomento de la vida silvestre
para su utilización racional en beneficio de la población.
Acuerdos a nivel internacional
Convenio para la Conservación de la Flora y la Fauna
del Hemisferio Occidental. El Art. III inciso primero, dice:
"los gobiernos contratantes convienen en que los límites
de los parques nacionales no serán alterados ni enajenados
de manera alguna, sino por autoridad legislativa competente. Las
riquezas existentes en ellas no se explotarán con fines
comerciales". Este convenio se suscribió en 1944.
Convenio de Diversidad Biológica ratificado por
Ecuador en 1993. El Convenio sobre Diversidad Biológica
parte del principio de soberanía de los Estados sobre sus
propios recursos biológicos y responsabilidad sobre su
conservación y uso sostenible.
Compromiso Internacional sobre Recursos Fitogenéticos,
donde se comprometen a tomar una serie de medidas para frenar
la pérdida de diversidad agrícola. Entre otros aspectos,
el "compromiso" reconoce los "derechos de los agricultores",
por la contribución pasada, presente y futura hecha por
las comunidades campesinas en la creación y conservación
de la diversidad agrícola. El Ecuador ha hecho poco con
relación a este compromiso.
Convenio de Cambio Climático, también ratificado
por Ecuador, a partir de él se elaboró el protocolo
de Kioto, que permite medidas concretas y cuantificables. El protocolo
de Kyoto entró en vigencia a partir de noviembre del 2004
con la ratificación por parte de Rusia. Esta convención
tiene una relación directa con la conservación no
solo de la diversidad, sino de todas las especies que habitamos
sobre el planeta.
Convenio de biodiversidad
Los objetivos del Convenio son la conservación de la diversidad
biológica, el uso sustentable de sus componentes y la repartición
equitativa de los beneficios derivados del uso de los recursos
gen éticos. Para cumplir con el objetivo de conservación
se suscriben varios artículos, de los cuáles nos
atañe el Art. 8 sobre conservación in-situ.
El Art.8, lit. a dice que cada país, "establecerá
un sistema de áreas protegidas o áreas donde haya
que tomar medidas especiales para conservar la diversidad biológica"
De la misma definición de diversidad biológica
se desprende que estas medidas especiales implican no solo la
protección de especies en áreas naturales, sino
también el mantenimiento de los procesos ecológicos
y la riqueza genética del país. Para ello el Estado
administrará los recursos importantes para su conservación
y uso sostenible (Art. 8, literal c, e, i), lo cual implica reglamentar
las actividades para armonizar el uso y evitar amenazas para la
biodiversidad dentro y fuera de las áreas protegidas. De
hecho, en el Convenio también se promueve el refuerzo a
la protección de las áreas a través de sus
zonas adyacentes (o áreas de amortiguamiento) , reconociendo
la influencia que tienen a través de los procesos ecológicos.
Además de la importancia de la Conservación in-situ,
el convenio reconoce por primera vez el papel de las poblaciones
locales e indígenas en la conservación y la necesidad
de respetar sus prácticas ancestrales:
Con arreglo a su legislación nacional, respetará,
preservará y mantendrá los conocimientos, las
innovaciones y las prácticas de las comunidades indígenas
y locales que entrañen estilos tradicionales de vida
pertinentes para la conservación y la utilización
sostenible de la diversidad biológica y promoverá
su aplicación más amplia, con la aprobación
y la participación de quienes posean esos conocimientos,
innovaciones y prácticas, y fomentará que los
beneficios derivados de la utilización de esos conocimientos,
innovaciones y prácticas se compartan equitativamente"
(Art8, lit. j)
Aún así, se habla de conocimientos y no de pueblos
o culturas, favoreciendo una interpretación comercial a
este artículo (desarrollado con los acuerdos sobre propiedad
intelectual y acceso a los recursos genéticos). Para un
verdadero respeto y preservación de los conocimientos ancestrales
es necesario el reconocimiento de los derechos colectivos y especialmente
de los derechos territoriales de estos pueblos.
Las Reservas de Biosfera son "zonas de ecosistemas
terrestres o costeros/marinos, o una combinación de los
mismos, reconocidas en el plano internacional como tales en el
marco del Programa sobre el Hombre y la Biosfera (MAB) de la UNESCO"
(según el Marco Estatutario de la Red Mundial de Reservas
de Biosfera). Las reservas de biosfera deben ser lugares de excelencia
para el ensayo y la demostración de métodos de conservación
y desarrollo sostenible a escala regional. Son propuestas por
los gobiernos nacionales, y deben satisfacer algunos criterios
y cumplir un mínimo de condiciones.
Uno de los criterios que debe satisfacer una zona para ser designada
Reserva de la Biosfera es cumplir con las funciones de conservación,
desarrollo sostenible y apoyo logístico mediante un sistema
de zonificación que posea:
a) Una o varias zonas núcleo jurídicamente
constituidas, dedicadas a la protección a largo plazo
conforme a los objetivos de conservación de la reserva
de biosfera, de dimensiones suficientes para cumplir tales objetivos;
b) Una o varias zonas tampón claramente definidas,
circundantes o limítrofes de la(s) zona(s) núcleo,
donde sólo puedan tener lugar actividades compatibles
con los objetivos de conservación;
c) Una zona exterior de transición donde se fomenten
y practiquen formas de explotación sostenible de los
recursos.
En el Ecuador se han declarado dos: el Archipiélago de
Colón (Galápagos) y la Reserva de Biosfera Yasuní.
Acuerdos internacionales de comercio
A pesar de la existencia de derechos ambientales y sociales pertenecientes
al derecho internacional público, el desarrollo de la legislación
de comercio, que pertenece al desarrollo del derecho internacional
privado, ha ido asumiendo un rol de supremacía.
Al tiempo en que se han aprobado las principales leyes, convenios
y acuerdos internacionales ambientales, que podrían traer
optimismo para enfrentar las crisis ambientales, se han suscrito
centenares de acuerdos de comercio que violentan esos acuerdos.
Las conquistas legales conseguidas por la sociedad, los sindicatos,
los pueblos indígenas y otros sectores organizados de la
sociedad civil luego de muchos años de movilización
social, encarcelamiento y hasta del sacrificio de vidas humanas,
chocan contra el argumento de las empresas -particularmente internacionales
de que es legislación discriminatoria para sus inversiones
y un impedimento para garantizar sus jugosas ganancias.
La legislación nacional en materia de derecho laboral,
derecho ambiental, en relación con pueblos indígenas
y afro ecuatorianos, la legislación tributaria y, en general,
todo el compendio de los derechos humanos, es percibida como una
amenaza para las inversiones y estigmatizados como mecanismos
que propician una mayor inseguridad jurídica.
En este contexto, surgen los arbitrajes como un instrumento predilecto
para las empresas para asegurar sus inversiones y sacar los máximos
beneficios de los países del Tercer Mundo.
Arbitrajes internacionales
Los arbitrajes permiten a las empresas iniciar acciones contra
los estados o sus autoridades,cuando consideran que han sido perjudicadas
por alguna acción u omisión, por ejemplo la ruptura
de un contrato, dictar regulaciones que consideran discriminatorias,
revocatoria de licencias o confiscación o expropiación
de propiedades.
El arbitraje es un mecanismo de solución de controversias
creado y administrado por las mismas empresas. Con los arbitrajes,
las empresas se ponen a salvo de todos los avances en la legislación
nacional e internacional en materia de derechos humanos, laborales
y ambientales. Las normas de comercio se imponen por sobre todo
interés nacional. Momentos claves para la imposición
de arbitrajes en nuestro país son la firma del convenio
de protección de inversiones en 1993, su ratificación
en 1997 y la pretendida firma del TLC que contiene derechos y
garantías plenas para las inversiones.
El arbitraje es uno de los instrumentos centrales para dar viabilidad
a los tratados de libre comercio. Permiten tendenciosas resoluciones
de controversias, sobre todo con empresas con Estados, marginando
leyes nacionales, que deberían entenderse incorporadas
a los contratos, con un claro propósito de favorecer los
intereses de las empresas.
Hay por lo menos dos tipos de arbitrajes, los que incluyen al
Estado, y aquellos que no lo incluyen y constituyen mecanismos
desarrollados para solución de conflictos exclusivamente
entre particulares.
Si bien la mayoría de estos mecanismos son voluntarios,
hay formas de forzar a una parte a un arbitraje, como sucede con
los acuerdos bilaterales y los multilaterales, que lo reconocen
como forma de resolución de controversias.
Muchas de las acciones y obligaciones que los Estados imponen
a las empresas son ahora un buen argumento para que las empresas
inicien procesos de arbitraje. Una vez que una empresa gana un
laudo arbitral, es como una bola de nieve, pues otras empresas
pueden seguir el mismo camino, acogiéndose al principio
de "no discriminación".
Los diferentes tribunales de arbitraje difieren en el tipo de
reglas, en la sede, en los costos, pero en general se caracterizan
por:
- Ser favorables a las empresas;
- El idioma en que se manejan los casos es el inglés;
- Demandan un alto costo, tanto en honorarios, defensa, viajes,
etc.
- Carecen de transparencia, pues se hacen con cláusulas
de confidencialidad;
- No permiten la presencia de "amigos de la Corte";
- Algunos de ellos tienen en su consejo directivo a las mismas
empresas.
Algunos tribunales de Arbitraje(6) son:
Comisión de Naciones Unidas sobre Derecho Mercantil
Internacional, CNUDMI/ UNCITRAL
El CNUDMI es el encargado de promover convenciones sobre temas
comerciales. Establece normas y reglas de arbitraje que serán
acogidas por varias instituciones, como la Corte de Arbitraje
de Londres (LCJA, London Court of International Arbitration).
Estas normas de arbitraje fueron diseñadas para resolver
diferencias entre entidades privadas. Tienen la característica
de ser muy flexibles, al punto de que se van definiendo en el
mismo arbitraje.
Corte Internacional de Arbitraje, (International Chamber of Commerce),
ICC
EI ICC estableció en 1923 la primera corte de arbitraje
para resolver temas comerciales. Desde su creación ha resuelto
más de 13.000 casos en 170 países. No se trata realmente
de una corte sino de una instancia que puede nominar árbitros
de acuerdo a las normas de UNClTRAL.
EI ICC desarrolló un "sistema alternativo de resolución
de disputas" (ADR) que incluye una gama de alternativas que
van desde tribunales de arbitraje, juicios privados, alquiler
de un juez, evaluaciones "neutrales", diálogo,
entre otros.
Corte Permanente de Arbitraje de La Haya (PCA)
Resuelve controversias entre los 92 estados que son parte, pero
además ofrece servicios de asesoría cuando solo
uno de los estados está sujeto a un arbitraje. Es una corte
que asume casos entre estados, entre particulares o compañías.
Esta corte sigue las normas de arbitraje desarrolladas por UNCITRAL
Asociación Americana de Arbitraje, (La American Arbitration
Association), AAA
La AAA es un tribunal creado hace 75 años para resolver,
vía mediación, conflictos entre empresas. Solo en
el año 2002 administró 230.255 casos. Posee 34 oficinas
en Estados Unidos y dos centros internacionales, uno en Nueva
York y otro en Dublín.
La AAA ha jugado un rol fundamental en el establecimiento del
"sistema alternativo de resolución de disputas".
Considera casos diversos, de empleo, consumidores, tecnología,
corrupción, comercio y otros.
Centro Internacional para el Arreglo de Disputas sobre Inversiones,
CIADI-ICSID
El CIADI es un tribunal establecido por la Convención
de Washington y auspiciado por el Banco Mundial, que incluye una
amplia variedad de actividades consideradas como inversiones:
préstamos para construcción de infraestructura,
concesiones, producción, exploración y actividades
de distribución. El CIADI es un tribunal de última
instancia, por lo que sus laudos no pueden ser apelados en ninguna
instancia nacional (aunque se pueden solicitar rectificaciones,
revisiones, interpretaciones o anulaciones).
Las empresas consideran que si el fallo del tribunal les es favorable,
el Banco Mundial tiene mecanismos bien establecidos para hacer
aplicar dicho fallo a los estados (condicionarles un crédito,
por ejemplo). No se requiere que la empresa agote las instancias
legales en el país anfitrión para introducir un
arbitraje en el CIADI. Es una instancia que ha cobrado mucha fuerza
por ser reconocida como el mecanismo de resolución de controversias
por los acuerdos de libre comercio.
Centro de disputas de la Organización Mundial del Comercio,
OMC
La OMC tiene su propio cuerpo de resolución de disputas,
para resolver sobre los derechos y obligaciones de sus miembros.
Supuestamente es voluntario para las partes y los procedimientos
son confidenciales.
- Santiago Argüello, doc. preparatorio
PPECU, 2004
- Acción Ecológica. 1999. Entre
principios y derechos. Alerta Verde N° 74. Boletín
de Acción Ecológica. Quito. Octubre.
- Santiago Argüello, documento preparatorio.
PPECU, 2004.
- Santiago Argüello, ob.cit.
- Ávila, Ramiro; et col. 2003. Análisis
jurídico: derechos humanos afectados por las fumigaciones
de conformidad con el sistema jurídico ecuatoriano y
con el Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Impactos
en Ecuador de las fumigaciones a cultivos ilícitos en
Colombia. Amicus Curiae. Edit. Acción Ecológica,
Acción Creativa, CAS, CDES, CEDHU, CONAIE, Entre pueblos,
Hivos, INREDH, OIPAZ, Plan País, Clínica de DDHH
de la PUCE. Quito.
- Acción Ecológica. 2004. Arbitraje
Vs. Soberanía. Alerta Verde N° 136. Boletín
de Acción Ecológica. Quito. Septiembre.
* Este artículo, corresponde al capítulo
No. 8 del estudio "Por la Vida", Derechos Humanos. Apuntes
para la reflexión No.3, elaborado por Plan País,
Ecuador, 2005, editado por Santiago Argüello.
** Investigadora principal, integrante de Acción
Ecológica. El estudio contó con la colaboración
de: Anita Argüello y Mirtha Muñoz de la Fundación
AMARU, Mario Melo de CDES, Honorio Jiménez de SERPAJ-E,
Adolfo Maldonado de Acción Ecológica y el Comité
Interinstitucional contra las fumigaciones, CIF.
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