En la primera Conferencia Regional Andina sobre Migración, Refugio y Desplazamiento, realizada en septiembre de 2003, abordé el tema relativo al marco de protección de los derechos humanos de las personas migrantes, refugiadas y desplazadas en el área andina y su balance en la región, para el efecto se hizo un recorrido de algunos instrumentos y mecanismos de protección, a decir:

• Dentro del sistema de integración andino, las decisiones y resoluciones vinculadas al tema de migración intraregional; así como la Carta Andina de Derechos Humanos y su contenido vinculado con migración, refugio y desplazamiento
• La Convención Internacional de Protección de los Derechos de los Trabajadores Migratorios y sus familias de 1990
• Un breve recorrido de la implementación en la legislación interna de la Convención sobre el Estatuto de los Refugiados de 1951, su Protocolo de 1967 y la Declaración de Cartagena de 1984, mirando los avances y limitaciones en el tema
• Los principios rectores sobre Desplazamiento Forzado de Naciones Unidas y su implementación y aplicación en la realidad colombiana, y,
• El Sistema Regional de Protección de Derechos Humanos, especialmente de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, dirigido a fomentar su uso a favor de población en situación de movilidad -dígase migrantes, refugiados o desplazados internos- de mecanismos como las medidas cautelares, la presentación de informes país, las visitas in loco del relator sobre migrantes, la presentación de casos a los órganos del sistema entre otros.

En esta II Conferencia, quisiera abordar de manera particular el tema del Derecho de los Refugiados y solicitantes de refugio en la Región Andina, desde un enfoque de derechos humanos que permita mirar los avances y limitaciones en materia de implementación de legislación interna y su eventual proyección; así como, el uso de los sistemas nacionales de protección de los derechos de las personas en situación de refugio, como un ejercicio democrático y dentro del Estado de Derecho, a partir de la experiencia de 3 casos tipo ocurridos en Ecuador, Bolivia y Colombia.

Quisiera advertir, que el contenido de esta ponencia se sustenta en mi tesis de Especialización en Derechos Humanos, presentado al Programa de Derechos Humanos de la Universidad Andina Simón Bolívar.

La II postguerra y la primera definición internacional de refugiado

La definición internacional de refugiado/a, se estableció en la postguerra teniendo como referente la creación de la ONU en 1945 y del ACNUR en 1949. La protección a los refugiados/as antes de 1951, no tenía carácter mundial, sino que respondía a los acuerdos y convenciones ad hoc que se firmaron para proteger a esta población resultado de los conflictos de aquella época (1).

Uno de los méritos de la elaboración del Estatuto de los Refugiados de 1950 y de la Convención de Ginebra de 1951 fue establecer una definición internacional, que ha sido la base para estructurar el marco de protección mundial. En este escenario la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948, complementa ese concepto al incluir en el catálogo formativo el derecho que "cada persona tiene…a buscar y gozar de asilo en otros países si sufre persecución", estableciendo el vínculo entre la protección a los refugiados/as y los derechos humanos.

El desarrollo conceptual impulsado por ACNUR y el Sistema Universal de Protección (2)

El Estatuto del ACNUR (3) precedió a la suscripción de la Convención de Ginebra (4) alrededor de 7 meses, por lo que la definición de refugiado que consta en estos instrumentos internacionales no difiere sustancialmente, sin embargo, hay algunos elementos relevantes a tomar en cuenta (5).

El Estatuto no incluye en la noción de refugiado, la posibilidad de que la persecución sea producto de la "pertenencia a determinado grupo social", situación que si incluye la Convención. Esta referencia es importante, por cuanto la protección que brinda la Convención, se amplía a personas que no sean perseguidas por motivos de "raza, religión, nacionalidad u opinión política", sino por situaciones de otro orden, desarrolladas conceptualmente por el ACNUR.

Las diferencias de mayor importancia en los 3 instrumentos, son las relativas, por una parte al ámbito temporal y, por otra parte, al ámbito geográfico. Respecto al ámbito temporal, el Estatuto no limita el tiempo en el cual las personas pueden solicitar la condición de refugiadas, situación que si se establece como requisito por parte de la Convención, la misma que prevé que quienes estarían bajo la protección internacional, serían las personas que aduzcan motivos de persecución por hechos anteriores al 1ro. de enero de 1951. Esta limitación fue revisada favorablemente por el Protocolo de 1967, que eliminó tal restricción temporal.

Respecto al ámbito geográfico, es preciso mencionar que el Estatuto no estableció como requisito que las personas que aduzcan persecución, provengan de una zona o región, sin embargo, está limitación está prevista en la Convención, constituyendo otra de las restricciones más notorias de este instrumento internacional, pues ésta prevé en uno de sus apartados, que los solicitantes que aduzcan persecución deben provenir de Europa; en todo caso, en otro apartado, la Convención deja a los Estados Parte, la facultad de optar, si aceptan o niegan las peticiones de personas que provengan de Europa u otro lugar. (6)

Avances conceptuales e interpretativos desarrollados por ACNUR

El ACNUR a desarrollado una serie de recomendaciones para la aplicación e interpretación de los contenidos de la Convención y del Protocolo, a través de la elaboración de conclusiones, directrices, notas, consideraciones por país y el Manual sobre los Procedimientos y Criterios para Determinar la Condición de Refugiado elaborado en 1988 y reeditado en enero de 1992. (7)

Los motivos de persecución establecidos en la Convención

Respecto a la raza, "debe entenderse en su sentido más amplio, que abarca todos los grupos étnicos habitualmente denominados "razas" (8). Con frecuencia implicará también la pertenencia a un grupo social determinado de ascendencia común que constituye una minoría en el seno de una colectividad más amplia." (9) En cuanto a la religión y la opinión política la reflexión se guía bajo el mismo parámetro.

El Manual del ACNUR al referirse al motivo de nacionalidad, considera que esta no debe entenderse solo como "ciudadanía", sino que designa también la pertenencia a un grupo étnico o lingüístico y, a veces, puede coincidir con el concepto de "raza". "…se puede elaborar una larga lista de grupos que en el interior de muchos Estados se consideran a sí mismos una comunidad nacional, debido a elementos que los unen, como la historia, las costumbres, el idioma, la religión…" (10)

Una de las causales que mayor discusión y estudio ha provocado, ha sido la relacionada con "la pertenencia a un determinado grupo social". Sobre ésta, el Manual de Procedimiento del ACNUR, considera que "suele comprender personas de antecedentes, costumbres o condición social similares." (11) En el 2001, producto de las Consultas Globales sobre Protección Internacional, el ACNUR publicó las Directrices relacionadas a "la pertenencia a un determinado grupo social", estableciendo un concepto más amplio que establece que se entenderá como "un grupo de personas que comparte una característica común distinta al hecho de ser perseguidas o que son percibidas a menudo como grupo por la sociedad. La característica será innata e inmutable, o fundamental de la identidad, la conciencia o el ejercicio de los derechos humanos." (12)

Hay dos elementos importantes en esta definición, por una parte, no existe una lista de los grupos sociales que podrían considerarse objeto de persecución, (13) y en consecuencia estar en condiciones de solicitar protección internacional, y, por otra parte, a través de esta categoría no se podría "resumir" todas las posibilidades que ya estarían integradas con la definición de la Convención, relacionadas a la raza, religión, nacionalidad, opinión política u otras.

El tema relativo a la persecución por razones de género, lo trataré desde dos referentes, por una parte, la inclusión de dicha causal a más de las establecidas en la Convención, y, la necesidad de asimilar la perspectiva de género como un elemento central en la protección internacional.

Bajo el primer referente, es necesario comprender la distinción entre lo que es el género y el sexo, para tal aclaración el ACNUR manifiesta que "Género" se refiere a la relación entre hombres y mujeres basada en la identidad, las condiciones, las funciones y las responsabilidades según han sido construidas y definidas por la sociedad y la cultura, asignadas a uno u otro sexo; por otro lado, el "sexo" está determinado por condiciones biológicas" (14). Generalmente, las peticiones que aducen persecución por género, son presentadas por mujeres, lo que incluye "violencia sexual, violencia doméstica y familiar, planificación familiar forzada, mutilación genital femenina, castigo por transgredir los valores y costumbres morales, y discriminación contra los homosexuales" (15).

Podrían incluirse casos en los cuales el o la solicitante demuestre fundados temores de ser perseguido/a en aplicación de una ley discriminatoria o una pena más drástica que conlleve una dimensión de género o una práctica tolerada por el Estado -por ejemplo la mutilación genital femenina -.

El ACNUR considera que una adecuada interpretación de la definición de refugiado incluiría al género, por lo que no sería necesario agregar un nuevo motivo a la Convención (16), sin embargo, considero que en nuestros países, la inclusión de ésta causal en la legislación, es importante, sin que signifique que el anclaje político y cultural pase a un segundo plano, sino más bien que su tratamiento cruce por las diversas esferas, la política, la cultural y la normativa.

La segunda reflexión está relacionada a la forma de abordar la temática, en la cual la perspectiva de los derechos humanos, la lectura humanitaria y la sensibilidad frente al género deberían ser una constante política.

La protección provisional, las afluencias masivas y el reconocimiento prima facie

La protección provisional y el reconocimiento prima facie, no son definiciones, son más bien una respuesta urgente dirigida a brindar protección internacional emergente cuando lo justifica el contexto político y social del país de origen de las afluencias masivas (17). En tal sentido, el procedimiento para determinar la condición de refugiados/as prima facie no tiene carácter individual, sino colectivo y por lo tanto se presume de hecho y de derecho tal condición.

Es importante esta referencia, por cuanto en Latinoamérica y en el África su contexto político y social fue el que demandó la consolidación de definiciones más amplias, pero también, el prever afluencias masivas bajo el carácter prima facie permite responder de una manera idónea a la situación de orden social (18).

El refugiado bajo la definición sur place o sobreviniente

La persona que encontrándose fuera de su país de nacionalidad o residencia habitual de manera legal, pero, que por causas sobrevinientes en el país de su procedencia, que constituyan un contexto político y social por el cual pueda aducir fundados temores de persecución y que su vida, libertad, integridad y seguridad corran riesgo, puede solicitar se le otorgue la condición de refugiado.

Esta definición tiene su base legal en la Convención, pues ésta establece que la persona que "… no pueda o, a causa de dichos temores, no quiera acogerse a la protección de tal país…" (19), podría solicitar el reconocimiento de la condición de refugiado.

El sistema regional de protección de los derechos de los refugiados/as

En América Latina la institución del asilo ha sido la figura emblemática de protección, sin embargo, las razones de orden social y político suscitadas en Centroamérica y el Cono Sur requirió que la protección fuese más amplia que la establecida por el asilo, dándose valor a la aplicación de la Convención de Ginebra y de su Protocolo.

En 1948, la OEA suscribió la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, este instrumento preveía el derecho que "Toda persona tiene… de buscar y recibir asilo en territorio extranjero, en caso de persecución que no sea motivada por delitos de derecho común y de acuerdo con la legislación de cada país y con los convenios internacionales" (20). En 1969, la OEA suscribe la Convención Americana sobre Derechos Humanos (21), instrumento que permitió la constitución de un sistema de protección de derechos, al crearse la Corte Interamericana de Derechos Humanos, así como redefinir las facultades de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, CIDH.

La Convención Americana prevé en su artículo 22, numeral 7 que "Toda persona tiene el derecho de buscar y recibir asilo en territorio extranjero en caso de persecución por delitos políticos o comunes conexos con los políticos y de acuerdo con la legislación de cada Estado y los convenios internacionales".

Estos referentes político-jurídicos de América, son importantes porque el marco de protección de la población refugiada se ve complementado por el sistema de protección interamericano, pero además, porque desarrollan una definición de asilo que no se limita a lo establecido por las Convenciones latinoamericanas sobre la materia, sino al marco de protección internacional en general.

En este contexto, la experiencia africana fue aleccionadora, pues "a principios de los años sesenta, La Organización de la Unidad Africana (OUA) comprendió que los éxodos masivos de los individuos dentro del continente africano requerían de una definición de refugiado regional, independiente y más amplia que la definición aceptada internacionalmente…Esta nueva definición fue adoptada en la Convención de la OUA de 1969 (22) y en ella se regulaban Aspectos Específicos de los Refugiados en África." (23)

Fue en 1981, cuando en el Coloquio sobre el Asilo y la Protección Internacional de Refugiados en América Latina, realizada en Tlatelolco, en México (24), se planteó la necesidad de extender la protección para los refugiados/as "a todas aquellas personas que huyen de su país a causa de agresión, ocupación o dominación extranjeras, violación masiva de los Derechos Humanos, o acontecimientos que alteren seriamente el orden público, en todo o parte del territorio del país de origen…" (25).

Esta lectura de lo que es un refugiado tiene su punto culminante en el Coloquio Sobre la Protección Internacional de los Refugiados en América Central, México y Panamá: Problemas Jurídicos y Humanitarios", celebrado en Cartagena, Colombia, del 19 al 22 de noviembre de 1984. "De este Coloquio …resultó la definición de refugiado más comprometida, … en América Latina" (26). Su texto dice: "Tercera. Reiterar que, … considere también como refugiados a las personas que han huido de sus países porque su vida, seguridad o libertad han sido amenazadas por la violencia generalizada, la agresión extranjera, los conflictos internos, la violación masiva de los derechos humanos u otras circunstancias que hayan perturbado gravemente el orden público."

"Esta definición requiere que se cumplan dos condiciones para que una persona obtenga la condición de refugiado: que exista una amenaza contra su vida, seguridad o libertad; y que la amenaza sea consecuencia de una de las… causas…" (27) enunciadas en la definición. Posteriormente, se han desarrollado una serie de eventos regionales, así como pronunciamientos de la OEA, en los que se ha reiterado la importancia de la definición de Cartagena.

En tal sentido, la OEA se ha pronunciado a través de diversas resoluciones aprobadas por la Asamblea General, referidas a la situación de los refugiados, repatriados y desplazados en el Hemisferio Americano. Es así como en 1995, a través de la resolución No. 1336, resuelve: "2. Exhortar… a los Estados miembros a que consideren la posibilidad de promover un proceso de armonización legal en materia de refugiados, tomando en cuenta los principios contenidos en instrumentos tales como la Convención sobre el Estatuto de los Refugiados de 1951 y su Protocolo de 1967, la Convención Americana sobre Derechos Humanos, la Declaración de Cartagena de 1984 y la Declaración de San José de 1994".

Mientras que en junio del 2003, la Asamblea General de la OEA, a través de la resolución No. 1971 insta a los Estados Miembros para que:

"b) actualicen los procedimientos para la identificación de aquellas personas que requieren protección internacional, de conformidad con la Convención de 1951 sobre el Estatuto de los Refugiados y su Protocolo de 1967, y con otros instrumentos internacionales y regionales pertinentes;"

Debo destacar que el profesor Eduardo Arboleda, encargado para América del Norte del ACNUR considera que la "Declaración de Cartagena ha consolidado efectivamente los principios del Derecho Internacional regional y consuetudinario con respecto a la protección y asistencia a los refugiados" (28).

Esta reflexión me hace referir al principio de jus cogens, cuyo tratamiento se encuentra en la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, aprobada en mayo de 1962 y en vigencia desde 1980.

"Para efectos de la Convención se entiende por norma imperativa de derecho internacional general aquella norma aceptada y reconocida por la comunidad internacional de Estados en su conjunto como norma que no admite acuerdo en contrario y que solo puede ser modificada por una norma ulterior que tenga el mismo carácter…El jus cogens es una verdadera expresión del "bien común internacional". (29)

La definición de refugiado/a en las legislaciones de los países andinos

Esta parte del estudio, me referiré a la implementación de las definiciones de refugiado que hemos revisado, y lo haré a partir de un cuadro comparativo que permitirá visualizar los avances y limitaciones que en esta materia tienen los sistemas jurídicos de la subregión andina.

Definiciones establecidas en las legislaciones andinas

Elaborado por Patricio Benalcázar Alarcón, diciembre 2003

Revisada la normativa que regula en cada uno de los países andinos el tema del refugio, puedo concluir que todos implementan de manera unívoca la definición de la Convención de 1951 y el Protocolo de 1967. Hay que destacar en ese sentido el nivel de cumplimiento de las obligaciones internacionales de nuestros Estados, al implementar normas bajo estándares internacionales; las mismas que se complementarían, al aplicar las interpretaciones que en esta materia a proporcionado el ACNUR, a través de notas, directrices y el manual de procedimientos para la determinación de la condición de refugiados.

Respecto a la definición establecida en la Declaración de Cartagena, son 3 tres los países que la incorporan, Bolivia, Ecuador y Perú; pero, Colombia y Venezuela, cuyos representantes participaron en el Coloquio de 1984, no toman en consideración dentro de sus legislaciones esta definición.

Tras de estas omisiones de carácter normativo, se encuentran por una parte, visiones y voluntades políticas recelosas de las obligaciones y compromisos que les pueda generar la implementación de Cartagena, pero, por otra parte, se cierne una mixtura entre el desconocimiento del carácter humanitario del refugio y su vinculación con la protección de los derechos humanos de toda persona.

Hay que destacar que si bien no todos los países andinos incluyen Cartagena en sus legislaciones, en el caso de Venezuela el establecimiento del reconocimiento prima facie podría subsanar tal omisión y quizá de manera más efectiva; puesto que en el caso de Ecuador, Bolivia y Colombia, no se prevé normativamente el procedimiento correspondiente al reconocimiento prima facie, lo que sin duda es una limitación. En todo caso, ésta podría subsanarse si se aplicara las recomendaciones que sobre el tema ha desarrollado el ACNUR.

Sobre la definición de refugiado sobreviniente o sur place, solamente Perú lo incorpora en el acápite conceptual de su ley, mientras que Colombia, lo incluye en un parágrafo en la parte del procedimiento, además, lo caracteriza como una posibilidad excepcional. El resto de países de la región, no lo incluyen expresamente, sin embargo a la luz de las interpretaciones desarrolladas por el ACNUR sobre la Convención y el Protocolo, se vería incluida en la definición madre tradicionalmente conocida.

En general, se evidencia la necesidad de implementar una legislación interna en la subregión andina acorde con los estándares internacionales revisados.

Implementación legislativa de principios y procedimientos para la determinación de la condición de refugiado/a

El principio de no devolución

La Convención de Ginebra de 1951 lo consagra en el artículo 33 que tiene el siguiente texto: "1. Ningún Estado contratante podrá, por expulsión o devolución, poner en modo alguno a un refugiado en las fronteras de territorios donde su vida o su libertad peligre por causa de su raza, religión, nacionalidad, pertenencia a determinado grupo social o de sus opiniones políticas".

Debo destacar que este principio forma parte del derecho internacional consuetudinario y en consecuencia es de obligatorio cumplimiento por todos los Estados del mundo, sean o no parte de la Convención de Ginebra de 1951 y su Protocolo adicional de 1967.

Es importante este hecho puesto que constituye una verdadera garantía para el ejercicio del derecho de los refugiados/as, que en aplicación de la denominada norma del jus cogens pueden salvaguardar su vida, integridad y libertad una vez que se trasladan de una frontera internacional y solicitan protección en calidad de refugiados/as (35).

Hay dos excepciones planteadas por el artículo 33 de la Convención de Ginebra en cuanto a la aplicación del principio de no devolución, por una parte se puede aducir fundadas razones de que el refugiado sea considerado un peligro para la seguridad nacional, y por otra parte, haya sido condenado definitivamente por un delito grave y constituya una amenaza para el país.

Al respecto, la Consulta de Cambridge del ACNUR de 2001, mencionada en su numeral 7: "… para fines de interpretación del artículo 33 (2). Las excepciones deben interpretarse muy restrictivamente, sujetas a salvaguardias del debido proceso, y como último recurso…"

Debo decir también que a nivel regional la Convención Americana sobre Derechos Humanos, así como diversas resoluciones de la Asamblea General de la OEA (36) destacan el valor protectivo del principio de no devolución. "La Convención Americana sobre Derechos Humanos va más lejos del contenido tradicional del principio de no devolución al establecer que "en ningún caso el extranjero puede ser expulsado o devuelto a otro país, sea o no de origen, donde su derecho a la vida o a la libertad personal esté en riesgo de violación a causa de su origen, raza, nacionalidad, religión, condición social, o de sus opiniones políticas." (37)

La repatriación voluntaria

La protección internacional junto con la búsqueda de soluciones duraderas a la situación de los refugiados/as son los ejes del mandato del ACNUR y de las obligaciones de los Estados. En tal sentido se ha establecido que las soluciones duraderas se enmarcan en la integración del refugiado/a, la repatriación voluntaria o el reasentamiento en un tercer país.

La primera opción está relacionada con la protección legal, humanitaria y de desarrollo que brinda el Estado otorgante del refugio, junto con la solidaridad de la comunidad internacional y la cooperación de diversas agencias de la ONU, OEA, así como organizaciones no gubernamentales y las Iglesias, nacionales e internacionales. Otra opción es el reasentamiento en un tercer país, para aquellos casos en los cuales se requiere brindar seguridad y protección o para garantizar la reunificación familiar.

La tercera opción es la repatriación voluntaria, considerada la solución más idónea, si las condiciones sociales y políticas lo permiten. "El derecho a la repatriación ha sido ampliamente reconocido en la región tanto por la legislación como en la práctica; concomitantemente los refugiados tienen el derecho de ser protegidos de tal manera que puedan efectivamente ejercer el derecho de volver a su país voluntariamente" (38).

La reunificación familiar

La unidad de la familia es un derecho consagrado en una serie de instrumentos internacionales (39), (40), (41). Este derecho busca garantizar un ambiente donde la afectividad y la solidaridad permitan el adecuado ejercicio del conjunto de los derechos humanos.

El Comité Ejecutivo del ACNUR destaca "la necesidad de garantizar lo antes posible la reunión familiar, fomentar la aplicación de criterios liberales al determinar cuales son los familiares que tienen derecho a la reunificación, respetar la unidad de la familia en las situaciones de afluencia en gran escala de refugiados y llevar a cabo actividades apropiadas de localización" (42).

En el siguiente cuadro, revisaré como se incluye en la legislación de los países andinos los principios de "la no devolución", "la repatriación voluntaria" y "la reunificación familiar".

Elaborado por Patricio Benalcázar Alarcón, diciembre 2003.

Es notoria la necesidad de adecuar la legislación relativa a la repatriación voluntaria en países como Ecuador, Colombia, Bolivia y Perú, la misma que debe tomar en cuenta el ejercicio del derecho a la libertad, seguridad y dignidad de las personas.

En cuanto a la reunificación familiar sería pertinente que las legislaciones de Ecuador, Colombia y Bolivia la integren. Al respecto hay que destacar el tratamiento más amplio de la legislación peruana en la materia.

El principio de no devolución tiene un tratamiento pertinente en Venezuela, Perú y Ecuador; sin embargo es preocupante que sea mencionado de manera leve en la legislación colombiana y que sea aplicable en Bolivia solo a las personas que adquieran la condición de refugiados/as.

La institucionalidad y los procedimientos para determinar la condición de refugiado/a

Todos los documentos del ACNUR, así como los estudios sobre el derecho internacional de los refugiados/as reiteran la inexistencia de procedimientos establecidos bajo estándares internacionales y acordados en el marco de la comunidad internacional. Por lo tanto, los Estados parte de los Tratados internacionales en materia de refugiados, tienen la libertad de establecer los procedimientos que consideren más adecuados. Sin embargo, el derecho internacional de los derechos humanos establece un conjunto de principios, alrededor del debido proceso que darían una cobertura para la regulación y determinación de la condición de refugiado/a, como por ejemplo el derecho a un procedimiento ágil, sencillo y efectivo.

Hay que destacar además que la Asamblea General de la OEA en diversas resoluciones a recomendado que los Estados latinoamericanos adopten e implementen legislación nacional sobre refugiados y procedimientos para la determinación de la condición de refugiado, de conformidad con los instrumentos internacionales y regionales, prestando especial atención a los grupos vulnerables y a las necesidades diferenciadas de protección de mujeres, niños y ancianos. En este trabajo se ha mencionado una serie de resoluciones de la OEA que incluyen este tipo de recomendaciones.

Los órganos, su composición y facultades

En la región andina, las legislaciones otorgan la responsabilidad de conocer, procesar y resolver las solicitudes de refugio a órganos adscritos al poder ejecutivo y bajo la coordinación general de los Ministerios de Relaciones Exteriores (43), (44), (45), (46), (47).

Se evidencia que las decisiones en primera instancia en la mayoría de los países andinos está en manos del Ministerio de Relaciones Exteriores, así está determinado en Perú, Colombia y Ecuador; mientras que en Venezuela y Bolivia hay una participación equitativa en cuanto a la toma de decisiones y número de representantes, pero bajo la dirección de este Ministerio.

Debe destacarse la legislación boliviana, por cuanto es la única que en la región permite la participación de la Iglesia, las ONGs, las universidades y el ACNUR en igualdad de condiciones que las instancias oficiales, es decir con derecho a voz y voto.

Otra constatación en este estudio comparado, es la presencia de representantes del Ministerio del Interior o Gobierno, de la Policía y del Ministerio de Defensa, lo que denota una lectura desde el referente de la seguridad nacional, que en muchas ocasiones se confronta con la visión humanitaria y civil de la institución del refugio.

La decisión para otorgar la condición de refugiado/a en segunda y definitiva instancia en la mayoría de legislaciones está en manos de comisiones ligadas a los Ministerios de Relaciones Exteriores, en el caso de Venezuela y Bolivia es la misma Comisión la que reconsidera, en Perú la Comisión Revisora tiene la misma composición que en primera instancia, en Ecuador y Colombia está en manos del Ministro de Relaciones Exteriores.

La legislación venezolana prevé la posibilidad de acudir a órganos jurisdiccionales y en Colombia se faculta la interposición del recurso de reposición, mismo que es resuelto por la oficina jurídica del Ministerio de Relaciones Exteriores. Hay que abrir el debate sobre la pertinencia de la impugnación de los casos negados en sede administrativa, para que puedan ser ventilados en sede judicial.

El Manual de Procedimientos y Criterios para Determinar la Condición de Refugiado del ACNUR, de 1998, en la parte pertinente a los Procedimientos para la determinación de la condición de refugiado en su consideración número 192. Vi) dice: "si no se reconoce al solicitante su condición de refugiado, debe concedérsele un plazo razonable para apelar ante la misma autoridad o ante una autoridad diferente, administrativa o judicial, con arreglo al sistema prevaleciente, a fin de que se reconsidere formalmente la decisión adoptada".

Frente a este panorama es necesario adecuar la legislación secundaria en materia de refugiados/as, tomando en cuenta que los órganos de primera y segunda instancia en sede administrativa deben tener razonable independencia; por otra parte, es preocupante que la composición de los órganos esté dependiendo excesivamente del Ministerio de Relaciones Exteriores y de los representantes de Gobierno, Defensa y Policía, sería pertinente ampliar desde una lectura humanitaria y civil dicha composición, el caso boliviano podría ser un buen referente.

En otro tema, todas las comisiones de la región tienen como mandato resolver motivadamente las peticiones de los solicitantes, facilitar un traductor en caso necesario, llevar un registro confidencial de los solicitantes y refugiados/as; garantizar la protección provisional mientras están procesándose las solicitudes, lo que incluye la entrega de un documento provisional al solicitante que le autorice circular en el país de asilo y le faculte trabajar provisionalmente (48), cuando se otorga la condición de refugiado/a, debe garantizarse la entrega de la documentación necesaria para el ejercicio de los derechos que le asisten.

El artículo 16 de la legislación venezolana, artículo 14 de la legislación peruana, artículo 16 de la legislación colombiana, artículo 9 de la legislación ecuatoriana, prevén la entrega de la documentación provisional a los solicitantes de la condición de refugiados, sin embargo, en la normativa boliviana no se hace referencia de manera expresa sobre este particular, garantizándose la documentación solo en el caso de los refugiados/as reconocidos.

Procedimiento para la calificación de la solicitud de refugio

A decir del maestro Patricio Rubio Correa (49) "en cuanto a las etapas del procedimiento, podemos indicar que básicamente están constituidas por la presentación de la solicitud, el estudio del caso y la decisión final que puede ser materia de impugnación." (50)

La presentación de la solicitud y el estudio del caso

La presentación de la solicitud puede realizarse al ingresar al país de asilo por cualquiera de sus fronteras, sean estas terrestres, puertos, aeropuertos o cuando se encuentre el solicitante dentro del país. La sola solicitud permite a su titular pedir se respete el principio de no devolución y el principio de no sanción. (51).
Es preocupante en el caso ecuatoriano, la decisión adoptada por los gobiernos de Ecuador y Colombia en marzo de 2004, cuando se establece como requisito para ingresar al país por parte de nacionales colombianos, el pasado judicial, puesto que a la luz del derecho internacional de los refugiados podría dar lugar a que en la práctica se de acciones arbitrarias violatorias del principio de no devolución y no sanción penal por el ingreso irregular, más aún cuando, la situación emergente del refugio evidencia que los solicitantes en muchos casos salen de las zonas de conflicto con lo que tienen a la mano.

Por otra parte, la presentación de la solicitud de refugio está supeditada a un plazo determinado en la mayoría de las legislaciones andinas, lo cual contradice el carácter declarativo y no constitutivo del refugio, es decir, una persona es solicitante de la condición de refugiado/a por situaciones de orden objetivo y que por los fundados temores de persecución o de correr riesgo la vida, integridad o libertad ocasionan el traslado hacia una frontera internacional; y, en consecuencia, la petición de refugio no depende del tiempo que transcurra entre el ingreso al país y la solicitud a las autoridades nacionales o al órgano competente (52). Venezuela y Bolivia son los únicos países que no establecen un plazo para presentar la solicitud de refugio.

En todas las legislaciones andinas, se deja entrever la necesidad de que la petición se la haga por escrito y adjuntando documentación probatoria si el solicitante pudiera hacerlo, solamente en la legislación venezolana se establece que "la solicitud podrá ser efectuada verbalmente y luego se ratificará por escrito ante la Comisión" (53).

Una vez presentada la solicitud, es necesario que los funcionarios/as encargados realicen una o varias entrevistas a los solicitantes, con la finalidad de tener los suficientes elementos de orden contextual y subjetivo sobre las razones de la petición y de los hechos que lo rodean. Vale mencionar que el derecho de los refugiados/as establece que el principio de confidencialidad es supremamente importante, además de reiterar que "aún cuando, en principio, la carga de la prueba incumbe al solicitante el deber de averiguar y de evaluar todos los hechos pertinentes corresponde a la vez al solicitante y al examinador" (54).

En esta fase del procedimiento, en la que están en juego las declaraciones del solicitante cuanto las pruebas que aporta, así como la información e indagaciones del examinador/a, sale a relucir la aplicación del "beneficio de la duda", el mismo que es procedente a favor del peticionario "cuando se hayan obtenido y comprobado todos los elementos de prueba accesibles y el examinador esté convencido de la credibilidad general del solicitante" (55).

No puedo dejar de mencionar la necesidad de que los examinadores/as sean de ambos sexos, lo cual sumado a una adecuada formación en derecho de refugiados, derecho humanitario, derechos humanos y género aporte para que la decisión o los informes que elaboren se llenen de contenidos que permitan ubicar las diferentes demandas y diversas respuestas que el tema pone en consideración.

Las legislaciones andinas prevén en la mayoría de los casos el carácter confidencial de las entrevistas (56), solamente la colombiana no hace referencia; por otra parte, la legislación peruana (57) es la única que prevé la aplicación del principio del beneficio de la duda a favor del solicitante. Una gran falencia de todos los sistemas legales andinos está relacionado con la limitada incorporación de la perspectiva de género.

La decisión final y el derecho a la impugnación

Una vez que se estudia el caso, el órgano encargado de tomar la decisión final en primera o segunda instancia debe hacerlo de manera motivada (58), además debe notificarse adecuadamente al solicitante para que pueda impugnar dicha decisión o tomar las acciones correspondientes. El tiempo que se toma el órgano encargado de decidir varía de un país a otro en la región (59), así mismo es diverso el tiempo de permiso provisional que se otorga a los solicitantes de la condición de refugiados/as (60); en ambos casos los términos o plazos son fijados de manera convencional, sin embargo, me parece que puede elaborarse criterios razonables tomando en cuenta la urgencia de los casos, el ejercicio de los derechos humanos y la experiencia acumulada en la materia por cada país.

Anteriormente ubicamos los países que regulan en sede administrativa el derecho a impugnar, que siendo del caso también tienen diversos plazos para resolver en última instancia (61). Para terminar debo mencionar que todas las legislaciones al otorgar la condición de refugiado/a a una persona, brindan un conjunto de garantías legales (62) y sociales, las mismas que no las abordaré por razones de espacio.

Uso de los Sistemas de Protección de Derechos Humanos

El marco jurídico de protección en el sistema interno y en el sistema interamericano constituyen un escenario formal e instrumental para la protección de los derechos humanos de todas las personas, en ese sentido la defensa de los derechos de las personas en situación de refugio es un ejercicio de los Estados de Derecho y Democráticos no para confrontar a los Estados demandados y menos a los gobiernos legítimamente constituidos, sino para encausar los derechos ciudadanos y las obligaciones internacionales que nuestros países han asumido ante la comunidad de naciones.

Es por ello que vemos como legítimo que las personas en situación de refugio demanden el respeto, protección y promoción de sus derechos, así como legítimo es el cumplimiento de sus obligaciones en los países que los reciben e integran.

Sin embargo, es limitado aún, el uso de los diversos mecanismos de protección de derechos humanos que en los países de la región andina se han implementado a favor de personas en situación de refugio, lo cual devela el desconocimiento de los mecanismos y las garantías constitucionales y legales para su protección.

Los países de la región andina en su conjunto cuentan con instrumentos jurídicos y mecanismos de protección, así como garantías institucionales y jurisdiccionales aplicables como las Defensorías del Pueblo, acciones de amparo, tutela, hábeas corpus, habeas data y otros, cuyo tratamiento debería desarrollarse con mayor profundidad en futuros eventos como el presente.

Solo dejaré mencionando brevemente 3 casos tipo de personas en situación de refugio que en uso de mecanismos y garantías constitucionales obtuvieron el respeto de sus derechos en Ecuador, Bolivia y Colombia.

Casos emblemáticos de Ecuador, Bolivia y Colombia

En este acápite me referiré a tres casos en los que estaba en juego el derecho de los refugiados y los derechos humanos en su relación indisoluble, para el efecto haré un resumen de cada caso, los derechos vulnerados, la instancia gubernamental involucrada y las acciones de protección interpuestas.

Ecuador. Caso Jiménez

El señor Marco Antonio Jiménez, ciudadano colombiano, solicitante de la condición de refugiado, el 7 de agosto de 2003 recibió una notificación suscrita por el Secretario de la Comisión para Determinar la Condición de los Refugiados en el Ecuador, del Ministerio de Relaciones Exteriores, mediante la cual se le notifica la decisión de negarle la condición de refugiado, emitida el 19 de mayo de 2003, en segunda y definitiva instancia, por la Ministra de Relaciones Exteriores.

El señor Jiménez, solicita a la Ministra de Relaciones Exteriores del Ecuador, en ejercicio del derecho de petición amparado en el numeral 15 del artículo 23 de la Constitución Política, se sirva conferir una copia certificada de la resolución que le niega su condición de refugiado en el Ecuador.

El 22 de octubre de 2003, a través de la Nota No. 69464-DGDASHN, el Director General de Derechos Humanos, Asuntos Sociales y Ambientales del Ministerio de Relaciones Exteriores, le manifiesta que: "1.- De conformidad con el artículo 24 del Decreto Supremo 3301 de 1992, únicamente al Ministro de Relaciones Exteriores le compete conocer en segunda y definitiva instancia las apelaciones que se le generen por parte de los solicitantes de refugio que no han sido reconocidos por la Comisión para la Determinación de la Condición de Refugiados en el Ecuador. En consecuencia, la resolución adoptada por el Ministro de Relaciones Exteriores no es susceptible de recurso o ampliación alguna. 2.- Las notificaciones que se otorgan a las personas que no han sido reconocidas como refugiados son fundamentadas, ya que las mismas expresan y detallan las circunstancias por las cuales no se ha concedido la calidad migratoria. Es decir, se explica que la situación del peticionario no se adecua a los presupuestos legales que establecen el Art. 1, numeral 2 de la Convención de 1951 y/o a los artículos 1 y 2 del Decreto Supremo 3301. En estos cuerpos legales constan exactamente especificados los requisitos para que una persona pueda ser reconocida como refugiado en el Ecuador, por lo que es innecesaria la emisión de una copia certificada de la referida resolución, pues la notificación contiene los fundamentos por los que se concedió la calidad de refugiado."

Frente a este resolución administrativa, el señor Jiménez interpone la acción de Hábeas Data por considerar que la Ministra de Relaciones Exteriores, le negó el derecho de acceder a la documentación e informes emitidos sobre su persona, vulnerando el artículo 94 de la Constitución Política.

El Juez Cuarto de lo Civil de Pichincha, admite la demanda en noviembre de 2003 y en enero de 2004 resuelve negar el recurso interpuesto considerándolo improcedente, puesto que para el efecto existe la acción civil de exhibición de documentos.

En febrero de 2004, el señor Jiménez interpone el recurso de apelación a la decisión tomada por el Juez de Primera instancia, para ante el Tribunal Constitucional del Ecuador, mismo que conoce la causa por intermedio de su Tercera Sala y que con fecha 13 de abril de 2004 resuelve:

"...que el Ministerio de Relaciones Exteriores impidió el acceso a la información solicitada, y en ese sentido se vulneró el derecho del actor con argumentos que en definitiva carecen del sustento jurídico..." y por lo tanto:

"1. ... concede el Hábeas Data solicitado por Marco Antonio Jiménez Abella, disponiendo que los demandados entreguen al recurrente copia certificada de la Resolución de 19 de mayo de 2003."

Bolivia. Caso Mogrovejo

El 4 de febrero de 1993 el ciudadano peruano Percy David Mogrovejo Pacheco, obtuvo la condición de refugiado por parte de la Comisión Nacional del Refugiado de Bolivia, país al cual solicito se le otorgue protección internacional en esa calidad, debido a que en la República de Perú los acontecimientos de violencia política y persecución contra todos quienes realizaban oposición política, significaba violaciones a los derechos humanos por parte de los sectores en confrontación, bajo el régimen de Alberto Fujimori.

En diciembre de 1998, el Juez Penal para procesos en reserva de la ciudad de Arequipa, Perú, implica en el cometimiento del delito de terrorismo al ciudadano peruano Percy David Mogrovejo Pacheco, por lo que en febrero de 1999 se dispone la detención preventiva de este ciudadano, para el efecto, el Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto de Bolivia hace conocer al Tribunal Supremo con sede en la ciudad de Sucre, la solicitud de extradición presentada por el gobierno del Perú, así como la orden de detención preventiva.

La Comisión Nacional del Refugiado (CONARE) de Bolivia informa a las autoridades judiciales que el ciudadano Mogrovejo goza del estado de refugiado a partir del 4 de febrero de 1993, dentro de los alcances de la Convención de 1951 y su Protocolo de 1967, cuyo Art. 33 establece la "No devolución", prohibiendo la expulsión o poner en alguna forma en frontera al refugiado por existir temor sobre su vida o libertad en razón de raza, religión, nacionalidad, pertenencia a grupo social o por razones de opiniones políticas.

Ante los hechos mencionados y los argumentos de derecho expuestos, la Corte Suprema de Justicia de Bolivia, en diciembre de 1999 en única instancia y en el marco de su competencia, declara IMPROCEDENTE la extradición solicitada por la Embajada de la República del Perú del ciudadano peruano Percy David Mogrovejo Pacheco, disponiendo dejar sin efecto la detención preventiva que para este fin dispuso este tribunal y garantizando el estricto respeto al principio de "no devolución" recogido en el derecho internacional de los refugiados.

Esta sentencia que se registrará como corresponde, es pronunciada en la ciudad de Sucre, Capital de la República y sede del Poder Judicial, a 16 de diciembre de 1999.

Colombia. Caso Reza Pirhadi

El accionante, actuando en nombre propio, interpuso acción de tutela contra el Ministerio de Relaciones Exteriores y el Departamento Administrativo de Seguridad DAS, con fundamento en los siguientes hechos:
1. El accionante nació en Teherán el 5 de mayo de 1972, de profesión ingeniero agrícola, estado civil soltero. Antes de salir de su país estaba cumpliendo con su servicio militar obligatorio como profesional asignado en una dependencia del ejército nacional iraní.
2. Comenta que se relacionó con un amigo activista político y junto a otras personas se dedicaron a distribuir volantes en contra de la corrupción. Al ser detectado, fue detenido durante un operativo policial del Ministerio de Información, organismo de seguridad política del gobierno.
Estuvo detenido más o menos 20 días "en el cautiverio fui lesionado por los agentes de la agencia de seguridad antes descrita, lo que me produjo contusiones que fueron tratadas en un hospital".
3. Argumenta que la persecución política contra él se hizo insoportable, teniendo en cuenta que para las autoridades iraníes, la condición de pertenecer a grupos políticos o ser desertor del ejército se trata incluso con la pena de muerte, y en el más benigno de los casos, con severas acciones represivas.
4. Con el propósito de escapar de la persecución deliberadamente tuvo comportamientos extraños por lo que fue recluido en un hospital psiquiátrico, lugar del cuyo huyó. Sus familiares le consiguieron un pasaporte falso y una visa colombiana "así salvé mi vida, pero me convertí en un desertor del ejército iraní".
5. En junio de 1999 llegó a Colombia en busca de protección para su vida. Alega que debido a que no conocía a nadie en el país, ni su lengua ni costumbres, razones por las cuales se le dificultó legalizar a tiempo su situación migratoria. Comenta que en dos ocasiones, debido a su desesperación y estado de necesidad en el que se encontraba, obtuvo pasaporte falso y fue judicializado por esos hechos, aunque su intención nunca fue la de violar las leyes colombianas.
6. Una vez judicializado por el delito de falsedad material de particular en documento público agravado por el uso, se le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva con beneficio de libertad provisional, y una vez fallados los casos por los Juzgados 22 y 32 Penales del Circuito de Bogotá, fue sancionado con penas de 18 y 20 meses respectivamente, habiendo recibido de la condena de ejecución condicional.
7. El Juzgado 32 Penal del Circuito lo condenó a pena accesoria de expulsión del territorio nacional, pena esta que se cumplirá una vez termine de cumplir las otras penas.
8. Posteriormente, una vez conoció la posibilidad de proteger su vida por medio del asilo o refugio, presentó en el mes de febrero de 2001, ante el Ministerio de Relaciones Exteriores una solicitud en tal sentido. Pasado casi un año, el 29 de enero de 2002, la mencionada autoridad pública expidió la resolución núm. 0300 negando su petición "en la cual no se explican los motivos de la decisión". Frente a este acto administrativo, el accionante interpuso en tiempo el recurso de reposición, el cual también fue negado "sin motivación".
9. Alega el accionante que no se cumplieron los términos establecidos en el decreto 1598 del 22 de septiembre de 1995, que tampoco se le permitió un adecuado uso del recurso de reposición, al no ser informado de las razones que motivaron la decisión negativa, "violándome así el debido proceso". Además se le informó que no tenía derecho a presentar recurso de apelación.
10. Argumenta que Colombia es parte de la Convención de 1951 y del Protocolo de 1967 sobre los refugiados, y que en tal sentido el Estado colombiano ha asumido unos compromisos internacionales relacionados con esta categoría de personas.
11. El Departamento Administrativo de Seguridad DAS expidió la resolución núm. 111 del 27 de junio de 2002, por medio de la cual se ordenó la expulsión del territorio nacional del accionante, decisión frente a la cual no procede recurso alguno. Este acto, a juicio del peticionario, coloca en grave riesgo su vida ya que significa que de ser devuelto a su país de origen podría llegar a ser condenado a muerte, violándose de esta manera el artículo 33 de la Convención sobre refugiados de 1951 y la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en su artículo 28.2.
Con fundamento en los anteriores hechos el accionante solicitó lo siguiente:
1. Se le garantice su derecho a permanecer en Colombia en condición de refugiado por cuanto de ser devuelto a Irán se le vulnerarían allí sus derechos a la integridad personal, incluso a la vida.
2. Se le ordene al Ministerio de Relaciones Exteriores dar a conocer las consecuencias que acarrearía el cumplimiento de las resoluciones adoptadas por esta autoridad pública en lo que respecta a su caso particular, así como aquella expedida por el DAS.
3. En el evento de responder el Ministerio de Relaciones Exteriores que será expulsado hacia otro país diferente a Irán, "¿cuál será ese país?, ¿en qué condiciones seré expulsado? ¿quién garantizará mi seguridad, mi integridad y mi vida?."
4. Se le ordene al Ministerio de Relaciones Exteriores explicar la ausencia de motivación de la resolución 0300 de 29 de enero de 2002, a pesar de lo dispuesto en el artículo 35 del C.C.A.
5. Se le ordene al Departamento Administrativo de Seguridad DAS suspender la expulsión del accionante del territorio nacional.
6. Se le comunique al Ministerio de Relaciones Exteriores que se de trámite a la ejecución del recurso administrativo de apelación consagrado en el Art. 32 de la Convención de 1951 y su Protocolo de 1967 sobre el Estatuto de los Refugiados de las Naciones Unidas.

Decisión
En mérito de lo expuesto, la Sala Novena de Revisión de tutelas de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución Política,
Resuelve
Primero.- REVOCAR las sentencias proferidas por el Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca el 27 de Agosto de 2002 y por la Sección Tercera del Consejo de Estado el 27 de marzo de 2002, que negaron por improcedente la acción de tutela interpuesta por el señor Reza Pirhadi y en su lugar TUTELAR el derecho fundamental al debido proceso administrativo del accionante.
Segundo.- Dejar sin efectos las resoluciones núms. 0300 del 29 de enero de 2002 y 1914 del 8 de 19 mayo de 2002 del Ministro de Relaciones Exteriores. En consecuencia, se ordena al Ministerio de Relaciones Exteriores que, dentro del término de cuarenta y ocho horas ( 48 ) comience a adelantar los trámites para expedir nuevamente el acto administrativo mediante el cual se resuelve la solicitud de refugio del accionante, y que en caso de ser negativa, le informe al peticionario que cuenta hasta con treinta días, a partir de la notificación de la resolución respectiva, para que abandonase el territorio nacional, a menos que legalice su permanencia en el mismo conforme al régimen migratorio y que en ningún caso podrá ser regresado al país en el que corre peligro su vida, en este caso Irán, en consonancia con el artículo 33 de la Convención sobre los refugiados de 1951.
Notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ
Magistrada Ponente
JAIME ARAÚJO RENTERÍA
Magistrado
ALFREDO BELTRÁN SIERRA
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MENDEZ
Secretaria General

Conclusiones

1. La constitución del derecho de los refugiados/as ha estado íntimamente ligada al desarrollo del derecho internacional de los derechos humanos, del derecho internacional humanitario y de los sistemas de protección universal y regional. En tal sentido se constituyó la ONU, la OEA y otros organismos regionales, así como los órganos de protección de éstos.
2. El establecimiento del ACNUR, su Estatuto de 1950, la Convención de Ginebra de 1951 y el Protocolo de 1967 le dieron un carácter universal a la protección de los refugiados a partir de parámetros conceptuales y definiciones que se han ido transformando durante estos últimos 50 años y que requieren adecuarse permanentemente ante nuevos retos y situaciones sociales.
3. El asilo latinoamericano junto con las normas contenidas en el tradicional derecho internacional de los refugiados han sido insuficientes para garantizar la protección de los refugiados/as y desplazados/as en el contexto regional latinoamericano y andino.
4. La experiencia africana y el escenario de confrontaciones armadas en Nicaragua, Guatemala y El Salvador que en sus propios contextos generaron flujos masivos de refugiados/as permitieron eclosionar el frágil y restringido marco jurídico del derecho de asilo y refugio a nivel regional y universal, y consiguieron el ensanchamiento de la definición de refugiado/a a la luz de la Declaración de Cartagena de 1984.
5. La normativa secundaria de los países andinos sobre refugio implementa de manera unívoca la definición de la Convención de 1951 y el Protocolo de 1967. Hay que destacar en ese sentido el nivel de cumplimiento de las obligaciones internacionales de nuestros Estados. Respecto a la definición establecida en la Declaración de Cartagena, son tres los países que la incorporan, Bolivia, Ecuador y Perú; pero, Colombia y Venezuela, cuyos representantes participaron en el Coloquio de 1984, no toman en consideración dentro de sus legislaciones esta definición.
6. Las omisiones de carácter normativo, responden a visiones y voluntades políticas recelosas de las obligaciones y compromisos que les pueda generar la implementación de la Declaración de Cartagena, pero también, se evidencia el desconocimiento del carácter humanitario y civil del refugio y su vinculación con la protección de los derechos humanos de toda persona cualquiera sea su condición migratoria.
7. En la región andina, las legislaciones otorgan la responsabilidad de conocer, procesar y resolver las solicitudes de refugio a órganos adscritos al poder ejecutivo y bajo la coordinación general de los Ministerios de Relaciones Exteriores, además de la presencia especialmente notoria de representantes del Ministerio del Interior o Gobierno, de la Policía y del Ministerio de Defensa, lo que denota una lectura desde el referente de la seguridad nacional, que en muchas ocasiones se confronta con la visión humanitaria y civil de la institución del refugio.
8. Los procedimientos establecidos en las legislaciones andinas, no son homogéneos, sin embargo tienen una serie de falencias no solo procedimentales desde la perspectiva del debido proceso, sino también la falta de incorporación de principios básicos del derecho de refugiados/as y derechos humanos, especial preocupación existe en el ejercicio del derecho al trabajo y los derechos conexos económicos, sociales y culturales.
9. Hay una limitada interposición de acciones que garanticen los derechos humanos de la población en situación de refugio en los países del área andina, se evidencia desconocimiento de los mecanismos de protección y su limitada relación con el ejercicio del derecho de los refugiados/as.

Recomendaciones

1. En el contexto actual de los países andinos, la difusión, promoción y capacitación en derechos humanos debería estar acompañada de los contenidos que informan al derecho de los refugiados/as, en cuanto normativa y sistema de protección interrelacionados.
2. Es necesario que todas las legislaciones andinas incorporen en su normativa la definición de refugiado/a recomendada en la Declaración de Cartagena de 1984, misma que está pendiente tanto en Venezuela como en Colombia.
3. Es necesario impulsar procesos de difusión y sensibilización que evidencien con claridad que la institución del refugio, es de carácter humanitario y civil y consecuentemente las personas refugiadas han sido objeto de vulneración y requieren asistencia, apoyo y protección legal.
4. El carácter humanitario y civil del refugio debe ser uno de los referentes para definir la normativa en la materia y sobre todo la política y las prácticas que giran alrededor del tema, en tal sentido, debe equilibrarse la participación de los órganos de la Fuerza Pública en las Comisiones Nacionales en cuanto portadores de la noción de seguridad interna o internacional.
5. La realización de una Conferencia Regional Andina sobre Refugio que involucre a representantes del Estado en la materia, al ACNUR, a las agencias de cooperación, a las iglesias, a las universidades, a los organismos de derechos humanos, a las organizaciones de refugiados/as, entre otras, podría ser el espacio de discusión política y jurídica de temas en debate, como la definición de refugiado/a, la perspectiva de género, la armonización de la legislación interna en cuanto a principios y procedimientos básicos, la interrelación entre el derecho de los refugiados/as y el derecho internacional de los derechos humanos y en consecuencia la complementariedad de los sistemas de protección.

Notas

1. El especialista internacional Jaime Ruíz de Santiago, menciona en su texto "Derechos Humanos, Derecho de Refugiados, Evolución y Convergencias" las siguientes convenciones: "Acuerdo sobre Refugiados Rusos de 1922; Acuerdo sobre Refugiados Armenios de 1924; Acuerdo sobre otros Grupos de Refugiados (Sirios, Turcos) de 1928; el Plan para Brindar Certificados de Identidad a los Refugiados del Saar de 1935; el Acuerdo sobre la Condición de Refugiados venidos de Alemania de 1938 y el Convenio para Brindar Documento de Viaje a Refugiados venidos de Alemania, Austria y España de 1946."
2. Respecto a la definición de refugiado/a establecida tanto en el Estatuto del ACNUR cuando en la Convención de 1951, en este trabajo no haré referencia a los apartados que consideran como refugiadas, también a las personas consideradas como tales conforme a los arreglos del 12 de mayo de 1926 y del 30 de junio de 1928; o de las Convenciones del 28 de octubre de 1933 y del 10 de febrero de 1938; del Protocolo del 14 de septiembre de 1939 o de la Constitución de la Organización Internacional de Refugiados, determinado en el artículo 6.A.i. del Estatuto, como en el artículo 1.A.1. de la Convención.
3. Adoptado por la Asamblea General de Naciones Unidas en su resolución No. 428 (V) del 14 de diciembre de 1950.
4. Adoptada en la Conferencia de Plenipotenciarios de Naciones Unidas, el 28 de julio de 1951, convocada por la Asamblea General en su resolución No. 429 (V) del 14 de diciembre de 1950.
5. Es importante mencionar que los refugiados/as amparados bajo el Estatuto del ACNUR, acceden a la protección internacional de las Naciones Unidas, independientemente de que se encuentren o no en un país parte de la Convención de 1951 o del Protocolo de 1967.
6. Brasil, Italia, Madagascar, Malta, Mónaco, Paraguay y Turquía aplican la Convención con restricción geográfica.
7. Obra citada, RUIZ Jaime, pag. 61. Debo mencionar, que la definición de refugiado y su reconocimiento tiene carácter declarativo y no constitutivo, esta precisión es importante porque la condición de refugiada de una persona está relacionada con el contexto social y político del cual proviene y de su situación personal - dígase los temores fundados de persecución - a la luz de la Convención y el Protocolo. Una persona es refugiada, no por el reconocimiento que le otorga el Estado, sino por su propia condición
8. Junto a esta definición, el desarrollo del derecho internacional de los derechos humanos ha facilitado tal interpretación a esta y otras causales, como un medio vinculante entre el derecho de los refugiados/as, los derechos humanos. Ver Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948, Convención Internacional sobre la eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial de 1965, Conferencia Internacional de Derechos Humanos celebrada en Teherán en 1968, Conferencia Mundial de Derechos Humanos, Declaración de Viena de 1993.
9. Obra citada, Manual de Procedimiento del ACNUR, pag. 19.
10. Obra citada, Galindo Vélez Francisco, pag. 52.
11. Obra citada, Manual de Procedimiento del ACNUR, pag. 20
12. Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados, Directrices sobre la Protección Internacional, "Pertenencia a un determinado grupo social", 7 de mayo de 2002, pag. 4
13. Esta Directriz del ACNUR, sin embargo, considera que con mayor frecuencia los Estados han aceptado que las mujeres, las familias, las tribus, los grupos profesionales y los homosexuales constituyen grupos sociales determinados para fines de la Convención de 1951.
14. Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados, Directrices sobre Protección Internacional, La persecución por motivos de género, San Remo, Italia, septiembre de 2001, pag. 2.
15. Idem, pag. 2 y 3.
16. Ver la Directriz sobre Protección Internacional, relacionada a la persecución por motivos de género, septiembre de 2001, pag. 3
17. En el caso de la protección temporal, es particularmente importante que se tome en cuenta en aquellos países en los que no está incorporada la definición de Cartagena.
18. "Según lo anterior, las razones para la aplicación de este procedimiento son:Grupos enteros de personas que podrían ser considerados individualmente como refugiados;
· Urgencia de prestar asistencia; y,
· Razón de orden práctico para facilitar trámites."
19. Ver la definición de refugiado establecida en la Convención de 1951.
20. Artículo 28 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, aprobada en la Novena Conferencia Internacional Americana, Bogotá, Colombia, 1948.
21. Suscrita en la Conferencia Especializada Interamericana sobre Derechos Humanos, San José, Costa Rica, 22 de noviembre de 1969.
22. El artículo 1 párrafo 2 de la Convención de la OUA dice que: el "término refugiado se aplicará también a toda persona que, a causa de una agresión exterior, una ocupación o una dominación extranjera, o de acontecimientos que perturben el orden público en una parte o en la totalidad de su país de origen, o del país de su nacionalidad, está obligado a abandonar su residencia habitual para busca refugio en otro lugar fuera de su país de origen o del país de su nacionalidad."
23. ARBOLEDA, Eduardo. "La Declaración de Cartagena de 1984 y sus semejanzas con la Convención de la Organización de la Unidad Africana de 1969, Una perspectiva comparativa", Capítulo III, Derecho Internacional de los Refugiados, Pontificia Universidad Católica del Perú. Instituto de Estudios Internacionales, Fondo Editorial 2001, Lima, Perú, pag. 81.
24. Este evento fue auspiciado por la Secretaría Mexicana de Relaciones Exteriores en cooperación con el Instituto de Investigación Legal de la Universidad Nacional de México y con el apoyo del ACNUR.
25. Cuarto considerando del Coloquio sobre el Asilo y Protección Internacional de los Refugiados en América Latina, México, 1981. Este documento no tiene valor vinculante a nivel internacional.
26. Obra citada, Arboleda Eduardo, pag. 85.
27. Idem, pag85
28. Obra citada, Arboleda Eduardo, pag. 91
29. Obra citada, Ruíz de Santiago Jaime, pag. 19
30. En Bolivia a través del Decreto Supremo Presidencial No. 19.640 se regula el derecho de los refugiados; y, mediante Decreto Supremo Presidencial No. 19.639, se crea la Comisión Nacional de Refugiados, los 2 instrumentos se promulgaron en julio de 1983. Mientras que a través de la Ley No. 2043 de diciembre de 1999 se incorpora como parte de la legislación interna el Protocolo de 1967; y, mediante la Ley No. 2071 de abril del 2000, se incorpora la Convención de 1951.
31. Ecuador a través del Decreto Presidencial 3301 que tiene vigencia desde 1992 se regula el derecho de los refugiados.
32. En Venezuela es a través de la Ley Orgánica sobre refugiados o refugiadas, asilados o asiladas del 3 de octubre de 2001 que se regula esta materia, y, mediante el Reglamento de Ejecución de la Ley, aprobado en julio de 2003, que se implementará su tratamiento.
33. En Colombia a través del Decreto Ejecutivo No. 1.598 de 1995 se establece el Estatuto para la Determinación de la Condición de Refugiado; y, mediante Decreto Nro. 2.450 de 2002, se establece el procedimiento para la determinación de la condición de refugiado.
34. En Perú mediante la Ley No. 27.891, se regula el derecho de los refugiados, desde diciembre de 2002. Anteriormente había otra legislación y además se había ratificado la Convención de 1951 y el Protocolo de 1967
35. El artículo 53 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969 y en vigencia desde enero de 1980 menciona que: "…Para los efectos de la presente Convención, una norma imperativa de derecho internacional general es una norma aceptada y reconocida por la comunidad internacional de Estados en su conjunto como norma que no admite acuerdo en contrario y que solo puede ser modificada por una norma ulterior de derecho internacional general que tenga el mismo carácter."
36. Resolución 1971 de la Asamblea General de la OEA del 10 de junio de 2003, número 3.a; Resolución 1602 del 3 de junio de 1998, número 1.
37. Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados, Principios y Criterios para la Protección y Asistencia a los Refugiados, Repatriados y Desplazados Centroamericanos en América Latina, San José, Costa Rica, 1984, pag. 8
38. Idem, pag. 10
39. Artículo 16 de la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948.
40. Artículo 8 y siguientes en concordancia con el artículo 22 de la Convención sobre los Derechos del Niño de 1989. En vigencia desde 1990.
41. Artículo 17 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos de 1969.
42. Comité Ejecutivo del Programa del ACNUR, Nota sobre Protección Internacional, Asamblea General de Naciones Unidas, A/AC.96/898, 3 de julio de 1998, número 27, pag. 6.
43. Comisión Nacional para los Refugiados, Artículo 12 y 13 de la Ley Orgánica en Venezuela.
44. Comisión Nacional del Refugiado, creada por el Decreto Supremo No. 19.639 del 4 de julio de 1983.
45. Comisión Especial para los Refugiados, artículo 7 de la Ley peruana.
46. Comisión Asesora para la determinación de la condición de refugiado, artículo 4 del Decreto 2.450 del 30 de octubre de 2002.
47. Comisión para determinar la condición de refugiado, artículo 4 del Decreto 3301 de 6 de mayo de 1992.
48. Este es un tema en tensión, puesto que la decisión jurídico política de los países andinos es negar el derecho a trabajar por cuenta propia o en relación de dependencia a los solicitantes de la condición de refugiados/as, excepción que hace la legislación peruana y que a nuestro parecer es la más acertada en cuanto al cumplimiento de las obligaciones internacionales en materia de derechos económicos, sociales y culturales.
49. Asesor de la Dirección de Asuntos Humanos y Asuntos Sociales del Ministerio de Relaciones Exteriores. Egresado de la Maestría con mención en Derecho Constitucional de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Profesor contratado de la PUCE.
50. RUBIO Correa Patricio, Panorama del Procedimiento Interno de Calificación del Refugio a Nivel Latinoamericano, Derecho Internacional de los Refugiados, Capítulo V, Pontificia Universidad Católica del Perú, Instituto de Estudios Internacionales, Fondo Editorial 2001, Lima, Perú, pag. 116.
51. Establecido en el artículo 6 de la legislación venezolana y artículo 31 de la legislación peruana, sin embargo, no está previsto de manera expresa en las legislaciones de Bolivia, Colombia y Ecuador, lo que debe ser tomando en cuenta para implementarlo de manera expresa.
52. En el artículo 13 de la legislación peruana se establece un plazo no mayor de 30 días desde el ingreso al territorio, salvo causas debidamente justificadas por el solicitante, además, podrá presentar la petición durante el tiempo que dure su autorización legal - temporal; el artículo 6 de la legislación colombiana otorga el plazo de 60 días desde el ingreso al territorio para presentar la solicitud, si se exceden los 60 días corresponde al Viceministro de Asuntos Multilaterales resolver el particular; el artículo 7 de la normativa ecuatoriana prevé el plazo de 30 días desde que se ingreso al territorio, o en su caso dentro del tiempo que tenga la autorización de permanecer en el Ecuador.
53. Artículo 14 de la legislación venezolana.
54. Obra citada, Manual de Procedimientos y Criterios para Determinar la Condición de Refugiado, pag. 53.
55. Idem, pag. 55
56. Artículo 15 de la legislación venezolana, artículo 4 de la legislación boliviana, artículo 11 de la legislación peruana, artículo 11 de la legislación ecuatoriana.
57. Artículo 16 de la legislación peruana.
58. "De acuerdo a la normativa examinada, se presentan hasta cuatro posiciones al respecto, una sostiene que no existe obligación…también está la posición colombiana que considera que las decisiones siempre deben estar fundamentadas…La última de las alternativas es la que agrupa al mayor número de normas nacionales y consiste en no pronunciarse ni en uno ni en otro sentido".Tomado del texto de Patricio Rubio Correa, Panorama del Procedimiento Interno de Calificación del Refugio a nivel latinoamericano, citada en este estudio.
59. En el caso venezolano se establecen 90 días de plazo, en Bolivia no existe un término formalmente acordado, en el Perú son 60 días hábiles, en Colombia son 30 días hábiles y en Ecuador se determina simplemente la expresión "el plazo más corto que le sea posible".
60. En Venezuela el documento provisional le permite estar en el territorio hasta que se decida definitivamente el caso, en Bolivia su legislación no hace mención de certificado provisional alguno, en Perú el certificado es válido por 60 días hábiles, en Colombia se le otorga un salvoconducto por 3 meses y en Ecuador el certificado tiene validez por 90 días.
61. En Venezuela se prevé que la reconsideración debe ser presentada en el término de 15 días hábiles posteriores a la notificación y la Comisión resolverá en 90 días continuos, en Bolivia las negativas pueden ser reconsideradas en un máximo de 30 días, en Perú son 15 días hábiles en los cuales se reconsidera la resolución, en Colombia el solicitante denegado tiene el plazo de 30 días para interponer el recurso de reposición, pero no se estable término para resolverlo y, en Ecuador el solicitante puede presentar la impugnación dentro de los 30 días posteriores a la notificación y el Ministro de Relaciones Exteriores debe resolver en el término de 30 días.
62. Se responsabilizan de su protección jurídica, le otorgan la documentación necesaria, la posibilidad de adquirir estabilidad legal permanente una vez que cumple con una serie de requisitos, accede al ejercicio de derechos civiles, económicos y sociales con las limitaciones correspondientes; pero así también se establece una serie de obligaciones derivadas de su condición en el país de asilo.

*Patricio Benalcázar Alarcón. Doctor en Jurisprudencia y Ciencias. Especialista en Derechos Humanos por el Programa Andino de Derechos Humanos, PADH, de la Universidad Andina Simón Bolívar. Defensor de Derechos Humanos. Actualmente es Coordinador del Área de Sociedad Civil y Solidaridad Global de Catholic Relief Service, CRS. Ponencia presentada en la II Conferencia regional "Migración, desplazamiento forzado y refugio", Universidad Andina Simón Bolívar, Quito, septiembre 1, 2 y 3 de 2004.