Excelentísimo señor Presidente de la Universidad
Nacional de La Plata, queridos amigos y amigas:
En primer lugar, quiero dar las gracias por vuestra presencia,
por el recibimiento, y por todos los acontecimientos que están
teniendo lugar este día. Estar en esta ciudad de diseño
matemático, volver a Argentina después de siete
años, ya es para mí motivo suficiente de alegría.
Me siento unido a todos vosotros como un alumno ilusionado que
recibe el título de doctor honoris causa, y como hermano
del pueblo argentino en su historia y en el dolor pasado y actual
producido por la herida de la injusticia y del olvido.
La Impunidad
Decía el premio Nobel de la Paz, Elie Wiesel, en relación
a los horrores de la Segunda Guerra Mundial, que en Auschwitz
había muerto el hombre y la idea de hombre. Por su parte
el fiscal Richard Gloston, en la inauguración del primer
juicio celebrado ante el Tribunal Penal de la ex Yugoslavia,
en noviembre del 1994, dijo: "Después de la SGM,
la comunidad internacional esperaba el inicio de la nueva era.
Una era en la que los derechos humanos de todos los ciudadanos,
de todos los países del mundo, serían universalmente
respetados." No fue así. La comunidad internacional
no había previsto ningún mecanismo para establecer
la culpabilidad de los perpetradores y penarla. Los horrores
de la Segunda Guerra, cualitativamente aumentados, han vuelto
a mostrar su presencia hasta nuestros días amparados
por la impunidad.
Es cierto que una de las grandes conquistas del S.XX ha sido
la adquisición, frente a las violaciones masivas de los
derechos más elementales, de la conciencia universal
de defensa de los derechos humanos, y también un claro
avance hacia una posición común para la superación
de la discriminación entre los seres humanos y para consagrar
el respeto a la dignidad de toda persona. Y, como crisol de
todos los valores supremos del ser humano -tanto en el campo
ético como político, económico o doctrinal-,
la democracia, sistema que alcanza su verdadero sentido en la
medida que garantiza y protege aquellos derechos porque permite
una mejor identificación de los violadores de los mismos
y la persecución y castigo de los culpables. Esta democracia
es incompatible con la impunidad porque la erradicación
de ésta es la mejor defensa que puede tener aquélla.
Estoy de acuerdo con los que afirman que la impunidad es la
herencia negativa de la sociedad, que deja una marca en la conciencia
individual y colectiva de un pueblo o de una sociedad determinada
coartándoles la hora de dar respuesta a los problemas
que las afectan. En definitiva, la impunidad, sea cual fuere
su origen, altera la historia y produce consecuencias sobre
la familia y el propio entorno social en el que se desarrolla,
aparte de deformar el conocimiento crítico de lo cotidiano,
de la información o de la participación política.
Es decir, hay una especie de vacío que no se llena con
meras reflexiones teóricas sino con una actitud crítica
y una acción beligerante frente a aquélla. La
inactividad es caldo de cultivo para que esa impunidad crezca
y hunda sus raíces en un terreno abonado por aquellos
que generaron sus causas.
Quizás deberíamos preguntarnos sobre qué
tipos de conducta generan la impunidad, cómo es posible
que la sociedad que la padece, salvo un contado número
de personas y entidades, se transforme en sentido negativo,
asumiendo un papel complaciente, acrítico y, en definitiva,
cómplice con los autores de las atrocidades a los que
se justifica, se apoya o simplemente no se cuestiona. Por eso
no es descabellado afirmar que la impunidad sigue vigente en
tanto y en cuanto los autores y sectores que participaron en
su gestación y desarrollo, o que contribuyeron a su permanencia,
continúan ejerciendo directa o indirectamente el poder
social, mediático, policial, judicial o político
porque esto les permite protegerse de cualquier intento investigador
y continuar desarrollando su actividad ilícita, incompatible
con la defensa de los derechos elementales sobre los que se
basa una democracia.
La historia de la impunidad está jalonada por grandes
discursos y llamadas a la prudencia y a la mesura para no quebrantar
la fragilidad de un Estado, así como de grandes invocaciones
y luchas por supuestas causas justas para el pueblo y en defensa
del pueblo. Pero la realidad, la auténtica realidad,
es que detrás de todo eso se oculta la verdadera intención
de aquellos que la propugnan: la autoprotección y propia
seguridad frente a la de los ciudadanos, a quienes se engaña
o persigue por discrepar. Cuando la historia es escrita por
los victimarios, la "justicia" se impone partiendo
de la impunidad, como parte integrante de la "gesta heroica
contra la subversión", y supone la ausencia de toda
justicia, por cuanto ésta, si a alguien persigue, es
a las víctimas, negándoles todo acceso a la misma
y sometiéndolas a una nueva humillación y tortura
que se une a la que durante tanto tiempo vienen sufriendo. En
este mundo al revés, la impunidad borra toda historia
diferente de la oficial, la única que conviene recordar.
Pero como dice el cantor popular argentino Lito Nebbia: "Cuando
no recordamos lo que nos pasa/ nos puede suceder la misma cosa./
Son esas mismas cosas que nos marginan/ nos matan la memoria/
nos queman las ideas/ nos quitan las palabras./ Si la historia
la escriben los que ganan/ eso quiere decir que hay otra historia/
la verdadera historia/ quien quiera oír que oiga".
Y yo añadiría: y que pida el relato de la historia
verdadera exigiendo justicia.
Memoria y Olvido
Históricamente, han existido intentos de eliminar la
realidad cruel que ha vivido el S.XX., desde el olvido inducido
-es decir, como si no hubiera existido el genocidio, las masacres,
las desapariciones forzadas de personas-, hasta el olvido ordenado
por la ley. El denominador común de todos estos intentos
y planteamientos es la inexistencia de un análisis de
las causas y el cierre en falso del fenómeno que, so
pretexto de garantizar la estabilidad política, lo que
persigue es garantizar la impunidad como solución política
adecuada. Es curioso que exista una urgente necesidad en acabar
las investigaciones sobre tales execrables hechos y que no se
ponga igual énfasis en sancionar las causas que las generaron
y castigar a los que las cometieron, confundiendo la seguridad
del Estado democrático que impondría esta medida
con la seguridad personal de aquellos que violaron las normas
básicas de convivencia y que buscan la impunidad.
¿Qué tipo de sistema creamos que no es capaz de
controlar la violencia? Memoria y Olvido, como dice Juan Goytisolo,
son elementos complementarios e inseparables en nuestras vidas.
Es evidente que el hombre no puede con el peso de una memoria
absoluta y total. Por eso necesita a veces desdibujar y seleccionar
para olvidar aquello que le incomoda y retener sólo lo
que no le molesta. El ser humano apuesta por aquellas parcelas
de su recuerdos que más le interesan o que más
se acomodan a sus necesidades. El resto lo eliminamos. No existe.
Esto es lo que los responsables de las violaciones masivas de
los derechos humanos han pretendido ejercer siempre. La historia
de los pueblos evidencia que el olvido interesado -o la manipulación
de acontecimientos poco gloriosos-, junto con la exaltación
de las proezas, es algo consubstancial al devenir de los tiempos
y de los gobernantes para su mayor gloria. Existen casos llamativos
de amnesia voluntaria tras los desastres de la Segunda Guerra
Mundial. El del pueblo alemán, por ejemplo, tocante a
su responsabilidad en la elección del Führer y del
sistema nazi; el del pueblo francés, con respecto a la
extendida colaboración popular con el régimen
de Vichy. Ambos casos de "olvido" eran probablemente
necesarios, según Koestler, para solapar la vergüenza
inherente a unos hechos demasiado próximos y con ello,
se decía, para facilitar la reestructuración política,
cultural y moral de Alemania y Francia en el marco de la nueva
Europa. Pero desde el lado de las víctimas, este tipo
de olvido nunca podrá eliminar la experiencia personal
vivida por cada mujer, cada hombre y, peor aún, cada
niño en el camino hacia la degradación y/o aniquilación
en cada uno de esos casos en que los que la agresión
se produce. Por eso, las voces que postulan el olvido y el silencio
pueden estar justificadas políticamente, pero nunca lo
estarán moralmente, y no pueden hacer justicia a las
víctimas, que asisten inertes a una ceremonia de falsedades
y justificaciones oficiales que confunde el interés de
unos pocos con el derecho de todos los ciudadanos.
¿Dónde queda el acuerdo o conformidad de la víctima?
El olvido y la memoria constituyen derechos inalienables de
las víctimas, y a ellos corresponde administrarlos. Los
olvidos impuestos no duran. Y el fantasma del pasado, para el
responsable, vuelve en forma recurrente y demuestra la falsedad
de planteamiento que no logra cerrar la puerta del gran misterio
del mal. Se impone pues la exigencia y la necesidad del conocimiento
profundo de los hechos, y se hace precisa una catarsis colectiva
que enfrente al Estado y a los ciudadanos a ese pasado, y que
obligue a limpiar la herida y a la correcta sutura de la misma
mediante la aplicación de la ley. Si no se hace así,
jamás será posible la reconciliación. Antes
o después, el fenómeno volverá a producirse.
Decía con razón Willy Brandt que "permitir
la primera injusticia es abrir la puerta a todas las que le
siguen".
Antes hablaba de la democracia como piedra angular de la convivencia
por la seguridad que transmite a sus ciudadanos, proporcionándoles
unos derechos básicos y los mecanismos de defensa y protección
de los mismos, de modo que se erradique la arbitrariedad y la
corrupción de los poderes públicos, y se garantice
el principio de igualdad ante la ley mediante un poder judicial
equilibrador de los otros dos poderes del estado y atento defensor
del estado de derecho a través de la aplicación
independiente e imparcial de la ley. Porque el estado de derecho
no puede existir si una parte de la sociedad se encuentra por
encima de la ley.
Por otra parte, la impunidad no sólo gangrena esa misma
sociedad sino que también trata de socializar la perversa
idea de que todo está permitido y que nada puede ocurrirle
al opresor, lo que permite que se restauren comportamientos
y actitudes intrínsecamente corruptos en todos los rincones
del poder, que acepta una democracia "a tiempo parcial"
con tal de permanecer en el ejercicio del mismo sin enfrentarse
al pasado, legitimando en cierta forma el uso de ese poder sobre
el olvido y la ausencia de memoria. Mientras tanto, se produce
el fenómeno cruel de acusar o consentir que se acuse
a las víctimas de querer subvertir el "estado de
cosas" en un país determinado, haciéndolas
responsables de la propia ineficiencia o falta de valor para
combatir la impunidad. De aquí la trascendental misión
que corresponde desarrollar al poder judicial y a sus miembros.
La inactividad de estos o su complacencia con aquella situación
se puede convertir en el mejor elemento para perpetuar la impunidad.
Como se pregunta Ernesto Sabato en su precioso e interesantísimo
libro Antes del fin: "¿En qué clase de sociedad
vivimos?, ¿qué democracia tenemos donde los corruptos
viven en la impunidad y al hambre de los pueblos se la considera
subversiva?..". La crítica al poder -sea éste
ejecutivo, legislativo o judicial-, que esta palabras comportan
(y dichas desde los noventa años de experiencia) es tremenda
y probablemente merecida y debería hacernos reflexionar
sobre el modelo social, político y económico en
el que vivimos y al que aspiramos, y revisar aquellos valores
básicos que constituyen la esencia de la convivencia.
Nada puede justificar el olvido de los crímenes cometidos
contra los ciudadanos. Ni las circunstancias económicas,
ni las relaciones exteriores, ni la globalización pueden
sufrir la obligación del Estado de luchar contra la impunidad
por todos los medios legales disponibles. Porque, entre otras
cosas, la impunidad, como he dicho antes, propicia la repetición
crónica de las violaciones de derechos humanos y la total
indefensión de las víctimas y sus familias. Como
dice el historiador español Salvado de Madariaga, "aquéllos
que olvidan la trascendencia de unos hechos más en su
miseria que en su grandeza están condenado a repetirlos".
El Estado, a través de la administración de justicia,
tiene el deber ineludible de perseguir a los culpables, estableciendo,
tras el juicio justo, su responsabilidad. Pero también
tiene el deber esencial de proteger a la víctimas y a
sus familias, y garantizarles el derecho a la justicia y a conocer
la verdad, no sólo como víctimas o familiares
sino como parte de la sociedad en general.
El derecho a la verdad es un derecho de carácter colectivo
que permite a la sociedad tener acceso a la información
esencial para el desarrollo de los sistemas democráticos,
y a la vez un derecho particular para los familiares de las
víctimas que permite una forma de reparación,
en particular en los casos de aplicación de leyes de
amnistía. Es importante resaltar, como lo hace la Comisión
Interamericana de Derechos Humanos en el caso de los jesuitas
asesinados en El Salvador, en su resolución de fecha
22 de diciembre de 1999, que el valor de las comisiones de la
verdad es que su creación no está basada en la
premisa de que no habrá juicios, sino que constituyen
un paso en el sentido de la restauración de la verdad
y oportunamente de la justicia. La Comisión de la Verdad
no puede ser equivalente a impunidad porque ello contradiría
la propia esencia de dicha comisión. La función
judicial debe quedar expresamente reservada. Y es precisamente
a través de ésta como se puede restablecer el
equilibrio, atendiendo no sólo a las instancias nacionales
sino también en forma subsidiaria o complementaria mediante
la aplicación del principio de justicia penal universal
a otras instancias judiciales internacionales que en ningún
caso actuarán en sustitución de la jurisdicción
nacional, pero sí cuando la actuación no sea posible
por normas que la impidan y sean contrarias al derecho penal
internacional. Citar en este momento las diferentes resoluciones
de los tribunales penales internacionales para los crímenes
cometidos en la ex Yugoslavia y Ruanda no es necesario. Pero
se trata ya de una doctrina acreditada. Para poder viabilizar
esta alternativa es esencial la cooperación jurídica
internacional, y la misma debe ser apoyada e impulsada y no
bloqueada por el poder ejecutivo so pretextos de principios
como el de la territorialidad o soberanía.
Frente a este tipo de crímenes contra la humanidad no
hay ni puede haber fronteras. Toda la comunidad es víctima
de la agresión, y por ende cualquiera debe actuar. La
justicia penal internacional es una de las garantías
más eficaces contra la impunidad. Las fronteras de la
impunidad ya no pueden parar la acción de la justicia
porque ésta no tiene fronteras. La universalización
de la misma a través de una efectiva cooperación
judicial con la desaparición de formalismos inútiles,
e incluso la desaparición de la extradición como
mecanismo obsoleto dirigido en estos casos no tanto a garantizar
la justicia cuanto a proteger al victimario, es una realidad
que se va abriendo paso lentamente pero con bases firmes aunque
todavía despierte reticencias. Como contrapunto de eficacia,
si se impone la no entrega, el sistema judicial propio, si no
lo hubiere hecho ya, debe romper las barreras de la impunidad,
de los delitos de tortura, genocidio o terrorismo, los cuales
entran en la categoría de crímenes contra la humanidad
y crímenes internacionales.
En definitiva, la lucha contra la impunidad es no sólo
la lucha por la libertad y la justicia sino también por
la paz. Y en esa lucha continua quienes más activos tienen
son las diferentes asociaciones, fundaciones o colectivos que
mantienen viva la memoria exigiendo justicia. En este sentido,
la resolución de la Comisión de Derechos Humanos
de Naciones Unidas, del 26 de abril de 1999, es muy esclarecedora
y resalta también la importancia de la llamada sociedad
civil o de las organizaciones no gubernamentales. La Comisión
subraya la importancia de luchar contra la impunidad para prevenir
violaciones de los derechos humanos, para prevenir violaciones
del derecho humanitario internacional, e insta a los estados
en el mismo sentido, en especial respecto de las mujeres. Reconoce
que es esencial para la rehabilitación y la reconciliación
el conocimiento público de su sufrimiento y de la verdad
acerca de los autores de esas violaciones. Subraya la importancia
de adoptar todas las medidas posibles y necesarias para que
respondan ante la justicia los autores de violaciones de los
derechos humanos y del derecho humanitario internacional, respetando
por supuesto las debidas garantías procesales y prestando
la asistencia y cooperación concreta y práctica
con miras a alcanzar los objetivos descriptos.
Justicia Penal Internacional
Todo lo dicho tiene bastante que ver con la justicia penal internacional.
Las formas posibles de ésta son conocidas, desde la creación
de tribunales penales internacionales ad hoc, es decir para
casos concretos: después de los tribunales de Nuremberg
y Tokio, los dos únicos ejemplos que hay hasta la fecha
son los ya citados de la ex-Yugoslavia y Ruanda (Hay también
una iniciativa interesante, de agosto de 2000, sobre Sierra
Leona, con un carácter especial que incluso conlleva
la reestructuración del propio tejido judicial y del
propio tejido de poder inexistente en estos días en ese
país). Esos tribunales ad hoc han sido cuestionados en
su forma de designación y constitución. Sin embargo,
hoy día los mismos tribunales que están actuando
han dictado ya resoluciones estableciendo la legitimidad de
los mismos. Quizás no ha sido la mejor forma de las posibles
la utilizada para su creación por base de decisión
del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas. Sin embargo,
ha sido la más efectiva, la más rápida,
pero también contiene una limitación que se ha
ejemplificado en otros casos a través de los últimos
años del siglo veinte: Camboya, el régimen de
Paul Pott; Indonesia, respecto del genocidio étnico de
Timor oriental; y otros, reflejan las limitaciones de este sistema
en virtud del conocido derecho de veto de los miembros natos
del Consejo de Seguridad de Naciones Unidas: basta que uno de
los cinco miembros natos ejerza ese derecho de veto para que
el tribunal no se constituya.
Quizás por eso es tan importante la norma que hasta este
momento no he citado y es el Estatuto de Roma de 1998 que crea
la Corte Penal Internacional permanente. En este adjetivo de
permanencia está la base de la diferencia de aquellos
tribunales a lo que sin duda puede constituir, y constituirá,
este otro. La permanencia del tribunal, el ejercicio independiente
e inamovible por parte de sus miembros y componentes de la administración
de justicia basado en los principios y artículos establecidos
en el Estatuto es lo que dará la mayor garantía
al ciudadano, la seguridad en la sanción.
Otro ejemplo residual que existe también de justicia,
si no internacional sí fuera de las fronteras, es la
representada por aquellos países que en sus ordenamientos,
habiendo ratificado la existencia de los convenios internacionales
que recogen el principio de justicia penal universal, establecen
la posibilidad de perseguir crímenes contra la humanidad:
genocidio, terrorismo, torturas, entre otros. Es el caso de
mi país. Es el caso de la Ley Orgánica del Poder
Judicial (LOPJ) en España, que aplica el principio de
justicia penal universal, que brevemente lo que significa es
que podrá perseguir cualquiera de este tipo de delitos
con independencia del lugar donde se hubiesen cometido, con
independencia de las víctimas producidas y respetando
siempre la normativa internacional que postula y recoge este
principio. Y esto tiene una clarísima explicación,
ratificada hoy día por resoluciones del Tribunal Penal
Internacional de la ex – Yugoslavia y Ruanda, y es que
ningún hecho que pueda ser calificado como genocidio,
como crimen contra la humanidad o como tortura quede impune.
Se establece la obligación, no la facultad, de imponer
esa persecución.
"Terrorismo Internacional" y "Terrorismo de
Estado"
He mencionado hasta aquí varias veces el terrorismo.
Y esta constituye la tercera y última parte de mi exposición.
Terrorismo es probablemente una de las palabras más pronunciadas
en los últimos años, pero en particular en los
últimos meses, después de los hechos gravísimos
y truculentos que ocurrieron el día 11 de septiembre
de 2001 en Estados Unidos. Probablemente no tenga criterio científico
suficiente para saber si se está abordando mal o bien
la crisis. Pero sí haré una breve reflexión.
En primer lugar, hay que partir del hecho de que no puede hablarse
en singular de "terrorismo". Desde mi punto de vista
es un error hablar del "terrorismo internacional".
Hay muchas clases de terrorismo en su génesis, en sus
efectos, en sus requisitos y desarrollos. Y no existe un tipo
único y uniforme porque, si así fuera, habría
una norma que específicamente lo recogería. Sin
embargo, la ausencia de normas comunes y universales sobre este
fenómeno dificulta una acepción concreta del mismo.
Hoy día sabemos que se está en esa disposición,
en conseguir una definición uniforme, al menos en forma
regional (en Europa se está intentando). Pero no es nada
fácil. Cuando los hechos se ejecutan por medio de múltiples
muertes, lesiones, coacciones, detenciones ilegales, secuestros,
desaparición forzada de personas, colocación de
explosivos, torturas, incendios, etc. y ello responde a un plan
preconcebido o se desarrolla con habitualidad contra la sociedad
en su conjunto o determinadas clases de la misma, y con la finalidad
de subvertir el orden constitucional o alterar gravemente la
paz pública estamos sin lugar a dudas ante un delito
de terrorismo al que se le pueden añadir otros requisitos
más, pero que integra claramente la categoría
de crimen contra la humanidad.
Una primera dificultad que se presenta es cuando el concepto
de terrorismo se aplica al Estado. Esto supone, prima facie,
una especie de contradicción en los propios términos,
porque un Estado no puede ser terrorista. Sin embargo, parece
claro, y existen múltiples ejemplos, de que el terrorismo,
en diferentes épocas, se ha practicado desde el Estado
utilizando los propios órganos que actúan al margen
de la legalidad aunque ésta exista formalmente. Para
eso se crea toda una serie de organismos y estructuras institucionales
al margen de la legalidad formal, por los responsables del Estado,
para ejecutar asesinatos, secuestros, torturas, desaparición
forzada de personas en forma clandestina y reiterada. Y todo
ello con el fin de eliminar la disidencia política y
acabar con toda discrepancia ideológica en cualquier
sector.
El hecho de que el terrorismo se incluya como delito susceptible
de persecución universal, tal como ocurre en la legislación
española, ha de entenderse en este sentido: en tanto
y en cuanto que dicho terrorismo sea nacional o internacional,
no se produzca dentro del propio país, porque tal aspecto
ya está cubierto por la legislación interna, sino
más bien a aquellos supuestos en los que España
o cualquier otro país como miembro de la comunidad internacional
tiene interés en perseguir, aunque su concreción
se tenga que hacer con arreglo a las leyes del país que
las aplica. El interés de este país como miembro
de aquella comunidad no radica tanto en el hecho de que haya
o no víctimas nacionales de ese país, sino en
el hecho de que el terrorismo participa del concepto de crimen
contra la humanidad y existe el interés común
de los países en perseguirlo al constituir un caso claro
de responsabilidad penal internacional, cuando el terrorismo
tiene este carácter y especialmente se utiliza como un
método especial de represión político ideológica,
y se desarrolla desde las estructuras del Estado -o desde el
mismo Estado- a través de sus representantes. En este
punto, es oportuno nombrar la resolución de la Asamblea
General de Naciones Unidas, del 22 de diciembre de 1995, en
la que se insta a adoptar todas las medidas precisas para combatir
y eliminar todos los actos de terrorismo, con independencia
de dónde o por quién se hayan cometido. Sin embargo,
desde 1995 hasta septiembre de 2001 poco o nada se ha hecho
en ese sentido.
Por otra parte, es acertado el criterio de que en ningún
caso puede atribuirse a la competencia extraterritorial en materia
de terrorismo una finalidad de autoprotección del Estado,
sino aquella otra expuesta anteriormente, es decir como crimen
contra la humanidad. La conceptuación del terrorismo
como crimen internacional supone que no rige el principio de
doble incriminación. Lo importante, insisto, es el principio
de persecución universal. El delito de terrorismo puede
tener cabida a pesar de que expresamente no está señalado
en el artículo 7 del Estatuto de la Corte Penal Internacional.
En su encabezamiento, este artículo dice que: "Se
considerarán crímenes contra la humanidad, a los
efectos del presente estatuto, cuando el crimen de lesa humanidad
sea cometido como parte de un ataque generalizado y sistemático
contra una población civil o con conocimiento de dicho
ataque". Después de la discusión de las reglas
de procedimiento se ha añadido un inciso ciertamente
perturbador. El inciso es: "siempre que el Estado u organización
promueva o aliente activamente dicha conducta". Insisto,
este inciso es perturbador por cuanto aparentemente excluye
la actitud omisiva del Estado o de los grupos paramilitares
que pueden ser amparados desde el Estado. Si la actitud omisiva
se excluye, habrá muchas ocasiones en las que quedarán
impunes determinadas conductas y actividades amparadas o consentidas
desde el poder. En mi opinión, este inciso tendría
que desaparecer, y en cualquier caso habrá que tener
mucho cuidado hasta el momento en que la Asamblea General de
Estados, una vez ratificado por sesenta países el Estatuto,
ponga en marcha la aprobación de estos elementos de los
crímenes y de estos requisitos de procedimiento para
considerar o bien la desaparición o bien entender que
la omisión pura y activamente consentida es suficiente
para incitar la actuación delictiva y, por tanto, considerar
que es fruto de la competencia de la Corte Penal Internacional.
Esta cuestión afecta no sólo al delito de terrorismo
como crimen internacional; afecta a todos los crímenes
que se recogen como de lesa humanidad en el artículo
7. Voy a hacer en especial una brevísima referencia a
un crimen de lesa humanidad que me preocupa especialmente: la
desaparición forzada de personas. La desaparición
forzada de personas es una crimen que en América Latina
se conoce muy bien. No así en otros muchos países,
donde no existe como tal delito. Sin embargo, además
del carácter de delito en sí mismo considerado
por el Estatuto, también puede ser una forma de tortura.
Y, lo que es más importante, es o puede ser considerado
un delito permanente. ¿Qué significa, sin entrar
en disquisiciones técnico-jurídicas, la afirmación
de que se trata de un delito permanente? Significa que en tanto
y en cuanto no cesen los efectos del delito que consiste en
el señalamiento del lugar donde se encuentran los restos
o del lugar donde puede hallarse a las víctimas que desaparecieron
por las personas o entidades o instituciones que tienen obligación
de hacerlo, el delito se sigue cometiendo día a día,
hora a hora, minuto a minuto, segundo a segundo. Y se sigue
cometiendo en forma constante, lo cual significa que aunque
rija el principio de irretroactividad para la Corte Penal Internacional
-y así se establece en el Estatuto- una vez que entra
en vigor, la calificación de delito permanente de la
desaparición forzada de personas sin duda posibilita
el sometimiento de este tipo de delitos a la Corte Penal Internacional.
Sin duda, es una teoría justificada científicamente
pero también criticable o al menos no es uniforme, por
eso no hay que esperar a que entre en vigor el Estatuto de la
Corte Penal Internacional, sino que hay elementos suficientes
para perseguir este tipo de delitos allá donde se encuentran
recogidos y tipificados.
Hace unos meses, estaba impartiendo una conferencia en San Salvador
y, después de mi exposición, alguien me preguntó:
"¿Usted puede hacer algo por el caso de los sacerdotes
españoles que murieron asesinados aquí en El Salvador?"
Y yo dije: "¿Por qué me preguntan ustedes
esto? Yo creo que hay un sistema y que hay una serie de principios,
y hay unas normas que tipifican claramente cuál es el
delito, y hay también una resolución de la Comisión
Interamericana de Derechos Humanos que abre la posibilidad de
esta persecución. Entonces, ¿por qué piden
ustedes que alguien de fuera actúe?..." Es obligación
del juez actuar cuando tiene posibilidad legal de hacerlo, y
esa posibilidad legal de hacerlo implica una interpretación
de las normas acorde no sólo con los propios principios
del sistema nacional sino, lo que es más importante tratándose
de crímenes contra la humanidad, con respeto a las normas
internacionales que actúan como derecho preferente respecto
de las propias de cada país. La persecución de
este tipo de crímenes no debe esperarse que se haga desde
otros puntos sino que debe comenzar y debe desarrollarse en
el propio lugar donde se produce. Significa esto que, además,
cuando el delito es universal, como es el caso de los citados,
cualquier país tiene la obligación de actuar a
través de las instituciones. La última sentencia
dictada en casos de torturas, el 22 de febrero de 2001, por
el tribunal penal de la ex-Yugoslavia, establece clarísimamente
este concepto. Establece la obligación de cada país
de perseguir ese tipo de delitos sin excepción de ningún
tipo, y aplicando además el principio de que si no se
hiciera queda obligada la comunidad internacional, y todos y
cada uno de los países, a perseguir con la finalidad
de que ni un solo acto de tortura quede impune cuando integra
la categoría de crimen contra la humanidad.
"Legítima Defensa"
Concluyo mi exposición con una última y breve
reflexión referida al conflicto bélico de Afganistán
y al hecho que lo motiva: el atentado terrorista del 11 de septiembre
de 2001. En todos los foros, por pequeños que sean, se
ha hablado -y desde el principio se decidió- que los
ataques contra Afganistán lo han sido en el ejercicio
de derecho de legítima defensa. Sin embargo, la aceptación
de esta tesis nos conduce a una situación límite
y contradictoria. Porque los mismos argumentos que Occidente
ha utilizado para afirmar esta tesis los tienen exactamente
igual desde Afganistán para justificar la contraria.
¿De parte de quién a procedido la agresión?
¿Qué pruebas existen de la implicación
en los atentados del gobierno de Afganistán que justifiquen
ahora y no antes el bombardeo de aquel país? ¿Existe
realmente un acto de legítima defensa en la actuación
de las fuerzas armadas de occidente? Esta pregunta, que reiteradamente
me he hecho, me ha servido para escribir unas notas. La legítima
defensa entendida en el sentido en el que se contiene en los
diferentes códigos penales de cualquier país,
y también del Código Penal español, suele
considerarse como una cesión del monopolio de la violencia
legítima por parte del Estado a favor de los particulares.
En consecuencia, a mi entender, esta legítima defensa
no tiene mucho o nada que ver con la pretendida legítima
defensa por parte de un Estado frente a determinadas agresiones.
De todas formas, si pese a todo y con esa advertencia previa
se quisiera establecer un paralelismo entre los requisitos de
la legítima defensa por parte de los particulares y los
de la ejercida por un Estado, lo decisivo en toda situación
de legítima defensa es la actualidad de la agresión.
Se trata, en suma, de una reacción violenta frente a
una agresión presente, es decir ni pasada ni futura,
y que está dirigida precisamente a evitarla. La actuación
posterior a la agresión, o en previsión de que
acontezca en el futuro, es incompatible con la legítima
defensa. Según esto, ningún ciudadano puede atacar
-léase lesionar, matar, secuestrar, etc.- a quien considera
con razón que está preparando una agresión
futura ni a quien ya la ha consumado, a modo de venganza y,
de paso, como intimidación para la eventual repetición
de la misma. Lo mismo hay que afirmar con respecto a la actuación
del Estado que pretendiera justificar su acción en la
legítima defensa -por seguir con el paralelismo antes
enunciado- frente a agresiones no actuales. El derecho no autoriza
la legítima defensa sino el propio uso del derecho, es
decir la puesta en marcha de los mecanismos legales para la
prevención y sanción de hechos lesivos de intereses
dignos de protección. Esto vale obviamente también
para los actos de terrorismo, que no son más que agresiones
ilegítimas a estos efectos. Frente a un atentado terrorista
en marcha, actual, es decir frente al peligro inminente de muertes,
lesiones, daños, etc. el derecho nos reconoce a todos
el derecho de legítima defensa. Pero frente al ataque
no actual, es decir futuro o ya consumado -por mucho que su
repetición en otro momento sea previsible-, el derecho
sólo autoriza la respuesta mediante el derecho, que incluye
la prevención policial, la coordinación en la
información, la cooperación administrativa y judicial,
además de la detención y enjuiciamiento de los
responsables de los actos preparatorios, ejecutivos o de colaboración.
En un terreno peculiar y diferente se mueve el derecho de la
guerra, en el que la legítima defensa se utiliza como
expresión de la legitimidad de la respuesta bélica
frente al enemigo, especialmente frente a actos o guerras de
agresión de otro Estado. El concepto de agresión
en el derecho de la guerra es uno de los más polémicos,
hasta el punto de que el propio Estatuto de Roma difiere la
jurisdicción de la Corte Penal Internacional sobre esta
clase de crimen internacional hasta un momento posterior que
por vía de enmienda o revisión del Estatuto se
defina y se enuncie las condiciones para el ejercicio de la
competencia. No obstante, con escasa o nula fuerza vinculante
la resolución 3314, de 14 de diciembre de 1974, de la
Asamblea General de las Naciones Unidas aprobó por consenso
una definición del crimen de agresión, que luego
fue recogida, con escasos matices, en el proyecto de Código
Penal Internacional. Según esto, el crimen de agresión
consiste en el empleo de la fuerza armada por un Estado contra
la soberanía o independencia política de otro
Estado, o de cualquier otra manera incompatible con la carta
de naciones Unidas. En particular, se entiende que todo empleo
de la fuerza armada con violación de la Carta por un
Estado que actúa en primer lugar constituye prueba suficiente,
a primera vista de un acto de agresión, así como
la invasión o el ataque al territorio de un Estado por
las fuerzas armadas de otro, o cualquier ocupación militar,
etc. Se trata generalmente, como puede verse, de actos, cometidos
por las fuerzas armadas de un Estado contra otro. Sin embargo,
entre los actos de agresión se incluye también
expresamente el envío por un Estado, o en su nombre,
de bandas armadas, grupos de tropas no regulares o mercenarios,
que se dediquen a llevar a cabo acciones armadas contra otro
Estado, de gravedad equiparable a los actos anteriormente citados
o el hecho de haberse comprometido de manera sustancial en actos
o acciones de esta suerte.
Como se observa, pese a lo poco o nada consolidado que está
el concepto de derecho de la guerra de la definición
del crimen de agresión, parece que se está utilizando
a conveniencia para hacer que cale en la opinión pública
su contrapartida, que no es otra que la guerra legítima
frente al agresor. De ahí la trascendencia de las pruebas
-no ya de la implicación de tal o cual persona u organización
en los atentados del 11 de septiembre, sino de la del propio
gobierno de Afganistán-, única posibilidad de
aceptar la corrección en el uso de la fuerza. Pero ¿dónde
están las pruebas de que el gobierno de Afganistán
está implicado en los atentados del 11 de septiembre?
De momento no se conocen o acaso es que no existen. Si fuera
así, la ilicitud de la acción desplegada habría
sido de tal envergadura que resultaría imposible de reparar,
y ello a pesar de que se haya derrocado un régimen no
democrático y represor, de los que por cierto hay varios
en el mundo.
Esta postura puede parecer contraria a los intereses occidentales
o incluso hacerse acreedora a que la tilden de antiamericana.
Sin embargo, es profundamente respetuosa con los principios
básicos de nuestra democracia y con los derechos fundamentales
proclamados en la Declaración Universal de los Derechos
de 1948. Ningún delito, por graves que sean sus efectos
-y estos lo han sido- puede autorizar que un gobierno democrático,
en la búsqueda de la reparación debida, traspase
la delgada línea roja que separa la legalidad y el derecho,
de la ilegalidad representada por la violencia ejercida desde
el Estado.
* Baltazar Garzón Real. Magistrado Juez de la Audiencia
Nacional de España. Conferencia dictada en la Universidad
Nacional de La Plata, Argentina. Diciembre, 2001
FUENTE: alsurdelsur@wanadoo.es
